臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第50號上 訴 人 林瑞庭
林美伶林南山共 同訴訟代理人 呂偉誠律師上 訴 人 林有加
林文燦
林文仲上 一 人法定代理人 林周惠芳上 訴 人 陳林寶猜
陳宗聖陳宗揆被上訴人 林位濱訴訟代理人 林辰彥律師複代理人 黃淑怡律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年4月24日臺灣新北地方法院107年度重訴字第507號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。本件被上訴人請求命上訴人林南山將坐落新北市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記予訴外人林雅氣之繼承人及代位繼承人即上訴人林瑞庭、林美伶、林有加、林文燦、林文仲、陳林寶猜、陳宗聖、陳宗揆（下合稱林有加等8人，分稱其名）及伊公同共有，林有加等8人再移轉登記予伊，其中命移轉登記為被上訴人所有部分，其訴訟標的對於林有加等8人必須合一確定，雖僅林瑞庭、林美伶合法提起第二審上訴，其效力及於同造之林有加、林文燦、林文仲、陳林寶猜、陳宗聖、陳宗揆(下稱林有加以次6人)，爰併列該6人為上訴人，先予敘明。
二、上訴人林有加以次6人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人林位濱之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與上訴人林有加等8人為訴外人林雅氣（已歿）之繼承人，上訴人林南山(下稱其名)與林美伶為夫妻。林雅氣曾因林南山提供其名下土地為擔保，向淡水第一信用合作社及第一銀行借款，為擔保清償林南山之債權，以讓與擔保之意思，於民國93年8月20日將其所有系爭土地辦理所有權移轉登記予林南山。嗣林雅氣與配偶林李勸（已歿）及林文燦、林瑞庭於95年11月13日書立家庭會議決議書（下稱系爭決議書），於第1條約定「蘆洲正義段176之1號持分全（即系爭土地）。（附記）本產權現登記在林南山名下…，事後本產權歸還林雅氣，在父母（即林雅氣、林李勸）百年後本產權歸林位濱（即伊）所有。」，林雅氣於97年5月17日死亡、林李勤於99年7月26日死亡。伊於107年5月28日通知林南山提供帳戶以清償林雅氣上開債務，因林南山拒不提供，伊乃向臺灣基隆地方法院提存所提存新臺幣（下同）38萬6,665元清償完畢。林有加等8人為林雅氣之繼承人，因林南山怠於歸還系爭土地，自應於概括繼承林雅氣權利義務後，依系爭決議書所載，向林南山請求返還土地，再行辦理所有權移轉登記與伊。爰依系爭決議書第1條約定、民法第1148條、第541條、第179條、第293條第1項、第242條、第767條、第821條、第828條規定，先位聲明求為命林南山應將系爭土地所有權移轉登記予林有加等8人及伊為公同共有，再由林有加等8人辦理系爭土地所有權移轉登記予伊。倘法院認林南山為系爭決議書當事人，依該決議書及民法第269條第1項規定，備位聲明求為命林南山應將系爭土地辦理所有權移轉登記予伊。原審依先位聲明為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、林瑞庭、林美伶、林南山則以：系爭決議書所載財產係林雅氣與5名兒子即被上訴人、林有加、林文燦、林文仲、林瑞庭長年奮鬥取得之公同共有財產，但在系爭決議書簽約之人僅林雅氣、林李勸、被上訴人、林文燦及林瑞庭等5人，林有加、林文仲並未簽名表示同意，林雅氣對系爭土地無處分權，亦不得獨自將系爭土地分配處分，應不生效力。縱認系爭土地為林雅氣遺產，其固得將系爭土地於不侵害特留分之前提下，遺贈與被上訴人，但在全部遺產公同共有法律關係未解消前，被上訴人不得請求交付系爭土地；況系爭土地所有權並非全部均由林雅氣移轉登記與上訴人林南山，故前案即臺灣高等法院105年度重上字第871號確定判決，認定系爭土地屬林雅氣得處分之財產，並作為讓與擔保之用，讓與擔保有效之事實，應無爭點效之拘束力。該確定判決既認林南山就38萬6,665元以外之其他債權，對林雅氣之繼承人（包括被上訴人在內）非無請求權利，則林南山就上開其他債權即28萬3,481元亦得對被上訴人行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、林有加以次6人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查林雅氣、林李勸為被上訴人及林有加等8人之父母，林南山為林美伶之夫，系爭土地原登記為林雅氣與訴外人林信郎共有，於93年8月20日以買賣為原因移轉登記為林南山所有。被上訴人與林雅氣、林李勸、林文燦、林瑞庭於95年11月13日共同簽立系爭決議書（林南山則擔任見證人），林雅氣、林李勸分別於97年5月17日、99年7月26日死亡，林有加等8人及被上訴人為林雅氣之全體繼承人（其中陳宗聖、陳宗揆為代位繼承）；被上訴人先前曾以借名契約、不當得利等法律關係訴請上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人，由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）104年度重訴字第76號、本院105年度重上字第871號判決駁回確定（下合稱他案確定判決），為兩造所不爭執（見本院108年度重上字第449號卷，下稱本院前審卷第323至324頁），且有系爭決議書、被繼承人林雅氣繼承系統表、系爭土地登記謄本、他案確定判決等件可資佐據（見原法院107年度重司調字第252號卷，下稱原審調字卷第21至39、41、73至108、109至118、149頁），堪認為真實。
五、被上訴人主張依系爭決議書第1條約定、民法第242條、第179條等規定及繼承法律關係，代位林有加等8人請求林南山應將系爭土地所有權返還移轉登記予林有加等8人及伊公同共有，再請求林有加等8人將系爭土地所有權移轉登記予伊等情，為林瑞庭、林美伶、林南山等人所否認，並以上開情詞為辯，經查：
㈠系爭決議書對於林氏家族的林雅氣、林李勸及五名兒子（即
林有加、林位濱、林文燦、林文仲、林瑞庭）應均已發生效力及拘束力。
⒈依系爭決議書記載：「決議書人林雅氣、林李勸。主旨：緣
本人（即林雅氣）身為大家長，有感於年事已高，且鑑於本人與五名兒子（即有加、位濱、文燦、文仲、瑞庭）等共同長年辛苦奮鬥而來之產業，茲共同決議重新分配如下。林雅氣、林李勸分配取得下開產權：①蘆洲正義段176-1號持分全。（附記）本產權限登記在林南山名下系因有拿林南山之蘆洲正義段20號及184號及觀音坑千壽公司500坪產權及淡水5筆土地持分部分等所有權向淡水一信及一銀建成借款。清償塗銷由各持有人負責塗銷登記歸還給林南山，事後本產權歸還林雅氣等，父母百年後，本產權歸林位濱所有。②士林區翠山段二小段39、42、42-1、-2、-3、-4、-5、-6、-7地號持分全。③五股鄉成子寮段獅子頭小段222地號持分全。五股鄉成泰路4段17號持分全。林有加分配取得下開產權：…（以下略）…。」等語（僅摘錄有關本事件部分），並由林雅氣在書末之「決議人」處簽名蓋章，林李勸則蓋手印及印章，另林瑞庭、林文燦、林位濱等三人在「同意人」處簽名蓋章在卷可參（見原審調字卷第21至39頁）。
⒉另依系爭決議書「附帶條文」記載：「1.美國未收回貨款計
新台幣玖佰陸拾陸萬柒仟元，要支付貨款利息、雜支到12/31為止（林有加除外），其餘由林位濱、林文燦、林瑞庭等3人均分。2.大陸廠庫存清點後，3人均分。3.欠蔡正隆台幣壹佰伍拾萬元正，及林文仲銀行貸款及一切過戶稅金，要過戶給林南山、林文燦、林雅氣、林李勸之過戶稅款計算後由林位濱、林文燦、林瑞庭等3人負擔（林文仲借款NT1271.8萬元，全部增值稅1039.5萬元）。4.寧夏路121、123號的庫存變賣後，交由父母做費用。5.外雙溪之建照若無法解決時，由父母保留部分補償。6.淡水土地應由瑞庭於民國96年6月30日前過戶給阿濱、阿燦、林南山等。7.利息由公司支付到民國95年12月31日止，96.1.1日起由個人負擔。8.父母親保留之資產，日後由父母指定分配，子女及其他人等不得動用，若經發現，日後無權分得上述資產。9.每月每位兄弟出資共約伍萬元作為照顧父母之用，如有住院期間兄弟輪流照顧，位濱提供寧夏路121號供父母及照顧人員居住一直到父母不想住為止（不付每月分擔費用）。10.父母的醫藥費、住院費、照顧一切費用由兄弟均分。11.寧夏路121號4樓以林位濱名義借款，但所有權人係林有加，萬一有糾紛時，由林位濱、林文燦、林瑞庭3人共同解決，也是用其他人類似情況。12.所有借款約新台幣壹億壹仟參佰肆拾玖萬元正（但要依民國95年12月31日為準）此正確金額由林位濱、林文燦、林瑞庭3人均分。13.林有加名下的土地、建物、銀行貸款、增值稅、稅金、及一些雜費，全部由其本人負擔。14.蘆洲正義段176-1土地現林雅氣答應百年後由林位濱取得，此期間若有機會合建，可視情況是否可參加合建，但也是等到林雅氣、林李勸百年後，才能取得全部產權。15.父母親要住的房間裝潢費用、設備由林有加、林位濱、林文燦、林瑞庭等共同分擔。16.新金山工廠的全部設備庫存歸林雅氣、林李勸所有。17.以林南山提供的債務清償需於民國96.6.30日前由林位濱、林文燦、林瑞庭等負責塗銷歸還。⒙如有未盡事宜由父母兄弟共同協商解決。民國95年11月13日。」等情；另依「但書（附件）」記載：「一、林雅氣、林李勸所分配取得之產權可隨時變動自由處分。二、百年後留下的資產依下列比例分配，任何人不得異議。三、標的物①新金山工業公司位於臺北縣○○鄉○○路0段00號（獅子頭段222地號土地及建物）②外雙溪土地（公園地）位於翠山2小段39地號及42、42-1～42-7等9筆土地約1220坪。四、分配比率：林雅氣15.5%、林李勸15.5%、林有加15.5%、林位濱15.5%、林文燦15.5%、林文仲7%、林瑞庭15.5%。五、以上分配比例兄弟共同遵守。立書人：林雅氣、林李勸。見證人：林南山、何炳賢、劉家威。民國95年11月13日」等語；「家族資產分配補充協議書」記載：「台北縣平溪之土地應以每坪新台幣伍仟元計算價差，由位濱、瑞庭補貼給文燦。家族公司之資產帳務約定：自民國94年葉小姐（公司會計）所留下之帳冊起算至95年10月31日為結算日，並按結算後之金額為分配基準。以上公司帳之一切會計科目、應收款、應付款、美國營業應匯入款等均約定以95年10月31日為結算基準日。公司大陸工廠之庫存本應在95年10月31日結算，而實際結算（盤存）日期為95年12月31日，所以工廠11、12月之銷售貨款（應收帳款）應扣除11、12月的工廠進貨（應付帳款）後之金額，由位濱、文燦、瑞庭3人均分。大陸工廠之庫存於95年12月31日所盤點庫存應由位濱、文燦、瑞庭3人平均分配。95年11、12月支付銀行利息、父母生活費及新金山公司之維持費用均應由位濱、文燦、瑞庭3人均分。計算分配之後如有餘額或不足，所應付款之人須於96年12月31日前○○（模糊無法辨識），否則同意以其所分配之土地抵扣應付之款項。所有計算應以公司之會計有正確記帳者為準。…年11月1日起公司盈虧均應由位濱、文燦2人均分每月所計算結餘分入位濱、文燦帳戶與瑞庭無關。96年1月1日起新金山應付費用由有加、位濱、文燦、瑞庭4人均負擔。日後若有代墊支付款項應優先扣還予代墊款人後，再將剩餘資產由父母指定分配。父母之金條等有加、位濱已經先拿取部分，文燦、文仲、瑞庭皆未拿，應補取。文燦、文仲、瑞庭尚未拿聘金部分亦應優先補取後，所剩餘再由各子女平均分配。立協議書人：林位濱、林文燦、林瑞庭、林李勸。見證人：李文雄、林南山、陳林寶猜。中華民國96年11月17日。」等語（見原審調字卷第31至39頁）；「同意書」記載：「本人林雅氣同意左邊貳件事：1.出貨拋光機去美國但退運此事所引起的損失費用全由公司負擔不能叫位濱個人負擔。2.大陸廠庫存品要依家族協議包括在土地廠房機器設備內依新台幣肆仟萬元計價但如有超過新台幣肆仟萬元時位濱、文燦、瑞庭3人才可平○○（模糊無法辨識）。吾之兒子全部要遵守同意書，同意書人：林雅氣。96年11月28日」等語（見原審卷第78頁）。⒊由上述文件內容觀之，其均在表明林雅氣之意思，對於家族
所擁有之財產及家族所經營之公司財務作成分配，故所謂「家庭會議」之「決議人」僅有兩造之父母即林雅氣、林李勸，被上訴人及林瑞庭、林文燦只能表明「同意」而簽名於「同意人」欄。另上述「附帶條文」、「但書（附件）」、「同意書」等內容，亦均在表明林雅氣之意思，僅於96年11月17日所簽立「家族資產分配補充協議書」中，被上訴人及林文燦、林瑞庭始以「立協議書人」名義簽名，是以，系爭決議書事實上並非經在場諸人決議而成立者，實際上當為身為家長之林雅氣對於自己財產及所經營之公司財務進行分配之指示而已，尚不能認為乃有參與簽名者所共同開會成立之決議，而為依照林雅氣之意思作成分配後，林雅氣之子女即被上訴人及林文燦、林瑞庭等人簽名同意而加入。審之系爭決議書係由林雅氣在書末之「決議人」處簽名蓋章，林李勸則蓋手印及印章，另林瑞庭、林文燦、林位濱等三人在「同意人」處簽名蓋章，林南山則在「見證人」處簽名蓋章，至林有加、林文仲雖未於「同意人」處簽名蓋章而明示同意，然其後確實均有取得如決議書所分配之財產（見本院卷二第98、101頁），即以默示行為同意決議書內容，是依上足認系爭決議書對於林氏家族的林雅氣、林李勸及五名兒子（即林有加、林位濱、林文燦、林文仲、林瑞庭）應均已發生效力及拘束力。又林南山當時既然有在系爭決議書上見證人欄簽名，依決議書約定，於清償債務之後，系爭土地是要由林南山逕行移轉返還給林雅氣，足證顯非家族公同共有財產，而係林雅氣自己所有之財產，林南山知悉決議書的內容，雖係以見證人簽名，顯然並無異議而承認，則林南山嗣於本件訴訟以其僅為見證人，否認移轉義務，辯稱系爭土地是家族公同共有，而非林雅氣所有云云，即與事實不符，應不可採。㈡林雅氣就系爭土地具有單獨處分權，與林南山間就系爭土地
應成立讓與擔保，而就該讓與擔保所擔保之債務，所積欠林南山38萬6,665元擔保債務業已清償完畢：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第765條、第759條之1定有明文。系爭土地原登記為林雅氣與林信郎共有（應有部分各二分之一）如上述，林雅氣就登記其名義部分，固應推定適法取得所有權。至登記在林信郎（係林雅氣的姪兒）部分，被上訴人已抗辯係經林雅氣與林信郎換地取得，而逕指定登記予林南山，有系爭土地登記謄本及異動清冊（見原審卷第42、167頁）可按，審諸系爭決議書所載，林雅氣以大家長身分為財產之分配，所有系爭土地「持分全」等語（見原審調字卷第21頁），又系爭土地現登記林南山名下原因，係其以林南山所有土地供擔保借款，故將系爭土地以讓與擔保為原因移轉登記予林南山，待日後清償，再由林南山返還系爭土地予林雅氣等語（見原審調字卷第21頁），可見林雅氣實際確為系爭土地全部之所有權人。林瑞庭雖以系爭決議書所載財產係林雅氣、林有加、被上訴人、林文燦、林文仲及其長年奮鬥取得之資產，主張系爭土地應為渠等公同共有財產云云，並以系爭決議書記載：「主旨：緣本人（即林雅氣）身為大家長，有感於年事已高，且鑑於本人與五名兒子（即有加、位濱、文燦、文仲、瑞庭）等共同長年辛苦奮鬥而來之產業…」等語為據。惟上開系爭決議書之記載僅說明其上財產為林雅氣所有，並由其逕為分配，林有加、林文燦、林文仲、林瑞庭及被上訴人雖曾參與努力財產累積，但並不當然因此變更為家族公同共有，而仍為林雅氣單獨所有，故而由林雅氣意思逕為分配。林瑞庭只以父子間有合作關係，即謂系爭決議書上所載財產為公同共有云云，要屬無據，自不足採。
⒉按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯
而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分舉證，並使當事人適當而完全之辯論後，本於辯論結果而為裁判上之判斷，則除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就該重要爭點有關之其他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此即所謂「爭點效」。關於系爭土地應認係林雅氣所有、林雅氣具有處分權乙節，亦經他案確定判決認定：「㈡…又讓與擔保，係以擔保債務之清償為目的，而以移轉標的物所有權之方式為之，其經濟目的既在擔保債務之清償，債務人在所擔保之債務確定不發生，或未清償其債務前，不得片面終止讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。㈢查系爭土地於93年間由林雅氣與林南山商定，將系爭土地移轉登記予林南山一節，為兩造所不爭執（見他案本院卷三第89頁）。上訴人雖主張林雅氣與林南山間係成立借名登記契約關係云云，但為林南山所否認，並抗辯：因林雅氣以伊與林雅氣家族合資購買之其他土地向銀行抵押借款，乃將系爭土地登記為伊所有，以為擔保等語。參以林瑞庭就系爭土地登記為林南山所有之緣由，陳述：林南山有與其家族合資購買坐落新北市○○區○○段000地號等土地，未經林南山同意，其家族所經營之新金山公司即以上開土地向第一銀行建成分行等抵押貸款，為擔保上開土地之抵押權能塗銷，以保障林南山之權利，乃將系爭土地登記為林南山所有等詞（見他案本院卷一第192頁及反面、卷三第18頁、第120頁及反面），並林雅氣於系爭決議書記載：「…①蘆洲正義段176-1號持分全。（附記）本產權現登記在林南山名下系因有拿林南山之蘆洲正義段20號及184號及觀音坑千壽公司500坪產權及淡水5筆土地持分部分等所有權向淡水一信及一銀建成借款。清償塗銷由各持有人負責塗銷登記歸還給林南山…。」等語（見他案原審重訴字卷第36頁），表明係因其家族持林南山土地持分向第一銀行建成分行及淡水第一信用合作社抵押借款，乃將系爭土地移轉登記予林南山。足見林雅氣係基於擔保其家族對林南山就上開土地權利所負返還責任之目的，將系爭土地登記為林南山所有，尚非僅就其所有財產，以林南山之名義，登記為所有人。依上開㈡之說明，林雅氣與林南山就系爭土地，應成立讓與擔保（下稱系爭讓與擔保）。㈣林瑞庭雖抗辯：系爭土地為林雅氣與其5子公同共有，非林雅氣單獨所有，林雅氣無處分權，其將系爭土地移轉登記為林南山所有，該讓與擔保應為無效云云。惟林雅氣運用資金購買不動產，係分別登記於其自己或子女名下一節，業據上訴人林文燦訴請訴外人葉天生移轉合資購買土地所有權事件中證述：『因為我們兄弟會將工作所得全數交給林雅氣，由林雅氣購買不動產，再分別將不動產登記在他自己或子女名下』等詞為憑（見臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1號、100年度簡上字第52號民事判決，本院前案第二審卷一第180頁至第186頁），並為林瑞庭所不爭執，且陳述：『因為大家一起經營事業，沒有區分是何人財產，是由父親帶領兄弟經營事業。』等語（見前案第二審卷三第49頁）。足見林雅氣就其所購買之不動產如何辦理所有權登記一事，確有處分之權。此由林雅氣於93年8月間將系爭土地移轉登記為林南山所有，迄被上訴人林位濱提起本件訴訟，已歷10餘年，林位濱及林有加等8人就此均未有異議之情益徵。」（見原審調字卷第114至115頁）等旨在案可稽。
⒊又林雅氣就該讓與擔保設定，尚積欠林南山38萬6,665元乙節
，亦經他案確定判決認定：「按讓與擔保所擔保之債權範圍，本諸契約自由原則，應由當事人依契約約定之，惟於當事人未約定時，依讓與擔保之目的係在擔保債務之清償而言，其擔保範圍除原債權、利息、遲延利息（民法第861條、第887條規定參照）外，應包括實質上應由設定人負擔，而由擔保權人所支出之保存費用（例如稅捐等），始符公平。經查：⒈林雅氣於93年間將系爭登記予林南山之際，並未明文約定系爭讓與擔保關係所擔保之債權範圍，雖其於系爭決議書記載：「…系因有拿林南山之蘆洲正義段20號及184號及觀音坑千壽公司500坪產權及淡水5筆土地持分部分等所有權向淡水一信及一銀建成借款。清償塗銷由各持有人負責塗銷登記歸還給林南山…。」等語，惟依其文義僅係向上訴人、林瑞庭等人申明為讓與擔保之原因與目的，並約明由各持有人負責清償後返還予林南山，並無林南山於上開金融機構貸款債務經清償後，即應返還系爭土地，而與林南山約明擔保債權範圍之意旨，尚無從據認林雅氣與林南山已約定系爭讓與擔保所擔保之債權，僅以該第一銀行建成分行等之抵押借款債權為限。林雅氣與林南山就擔保之債權範圍，既未為約定，依上開說明，系爭讓與擔保所擔保之債權範圍，除原債權、利息、遲延利息外，應尚包括實質上應由設定人所負擔而由擔保權人所支出之稅捐等保存費用。⒉林南山抗辯：伊為系爭土地支出過戶代書費用、增值稅、地價稅（含106年度地價稅5萬5,936元）及除草費用共計51萬0,917元，另林雅氣向伊配偶即被上訴人林美伶借款32萬6,675元、林文燦積欠伊債務78萬4,299元、上訴人向伊借款40萬元，共計202萬1,891元，應在擔保範圍，於獲清償前，拒絕返還系爭土地等語，為上訴人所否認。查，林南山有支付系爭土地過戶代書費用、增值稅、地價稅（含106年度地價稅5萬5,936元）及除草費用共計51萬0,917元一節，為上訴人所不爭執（見他案本院卷三第32頁、第89頁反面），並有費用明細表及地價稅繳款書可據（見他案本院卷二第222頁、卷三第34頁）。
其中地價稅（含106年度地價稅5萬5,936元），及應清潔隊要求而支出之除草費用（見他案本院卷三第153頁）共計38萬6,665元（510,917－13,909－110,343＝386,665），為保存系爭土地本體或物上所存權利之行為，依讓與擔保之信託行為性質，該費用應由設定人即林雅氣負擔，且依上開說明，應認在系爭讓與擔保所擔保之債權範圍。至於系爭土地登記予林南山名義所支出之代書費用1萬3,909元及土地增值稅11萬0,343元，並非系爭讓與擔保關係存續期間為保存系爭土地所支付之費用，難認係系爭讓與擔保所擔保之債權，林南山得否向林雅氣之繼承人請求，為另一問題；另林雅氣向林美伶借款32萬6,675元、林文燦積欠林南山債務78萬4,299元及上訴人向林南山借款40萬元，亦均與爭讓與擔保關係無涉，無從認係在擔保範圍。」（見原審調字卷第116至117頁）等旨在案可稽，審之上開事實於他案確定判決中既已列為重要之爭點且據以為判決，自有爭點效適用，本院應作相同之認定，林南山對此金額亦不爭執(見本院卷二第118至119頁)⒋再者，被上訴人於107年5月28日通知林南山提供帳戶以清償
林雅氣上開38萬6,665元債務，因林南山遲不願提供帳戶，乃提存清償完畢，有通知存證信函暨回執、提存書在卷（見原審調字卷第119至125、127頁）。按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。林南山既經通知未配合受領債權，並由被上訴人提存清償。被上訴人主張其之提存已合於林雅氣清償林南山之目的乙情，即為有據。林南山雖主張後來有增加107年度至110年度新發生的地價稅28萬3481元，此部分亦應納入擔保債權範圍，其他部份與前案金額相同，主張就前案確定判決所認定的38萬6665元再加上28萬3481元，合計67萬0146元等語，惟承前述，可知被上訴人已就38萬6665元於107年6月21日提存清償完畢（見原審調字卷第127頁），隨即於107年6月28日再通知林南山應於函到10日內將系爭土地所有權返還並移轉登記予林有加等8人及被上訴人公同共有，再由林有加等8人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人（見原審調字卷第129頁），林南山即應負返還登記之義務，反觀林南山所主張後來有增加107年度至110年度新發生的地價稅，其中最近之107年所繳交的地價稅繳納時期是在107年11月，已經發生在被上訴人清償完畢之後，自不在本件讓與擔保債權範圍內，遑論更遠之其餘108年度至110年度新發生的地價稅，自亦不在本件讓與擔保範圍內，從而，林南山猶執此主張本件讓與擔保債權範圍尚有增加107年度至110年度新發生的地價稅28萬3481元云云，要不可取。至上開107年度以後之地價稅，林南山得否依其他法律關係請求林雅氣繼承人返還，要屬另一法律問題，併予說明。
㈢被上訴人依系爭決議書第1條約定、讓與擔保契約、民法第24
2條、第828條等規定及繼承法律關係，請求林南山應將系爭土地所有權返還並移轉登記予林有加等8人及林位濱公同共有，再由林有加等8人將系爭土地所有權移轉登記予林位濱，為有理由：
⒈按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務，為民法第1148條第1項前段所明定。又遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817號民事裁判意旨參照）。依系爭決議書所載，林南山受償完畢後，於讓與擔保契約消滅，即應負返還移轉系爭土地所有權予林雅氣之義務，並約定於林雅氣夫妻死亡（即百年）後，系爭土地歸與被上訴人所有。就其約定系爭土地於林雅氣夫妻死亡後歸被上訴人所有部分，依其性質應屬林雅氣與被上訴人間成立死因贈與契約。林雅氣夫妻業已死亡均如上述，林有加等8人及被上訴人既均為林雅氣之繼承人，林有加等8人即承受系爭決議書關於林雅氣上揭死因贈與契約之義務，為履行林雅氣夫妻死後須將系爭土地移轉登記與被上訴人之死因贈與約定，其等應行使所共同繼承之林南山返還移轉登記系爭土地所有權之公同共有債權後，再移轉系爭土地所有權與被上訴人。林有加等8人經被上訴人催告，怠於向林南山請求，有通知存證信函暨回執可參（見原審調字卷第129至131頁），且承如前述，林有加等8人就行使上開請求林南山返還系爭土地移轉登記之公同共有請求權(債權)依民法第828條第3項規定，應得其等全體同意或共同行使之，而林有加等8人與被上訴人利害相反，客觀上難期待其等同意，足認事實上不能得其等同意，從而被上訴人亦得單獨起訴，並無當事人不適格，是被上訴人依民法第242條，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之規定，主張代位林有加等8人，請求林南山返還系爭土地移轉登記為林有加等8人及被上訴人公同共有，再請求林有加等8人移轉登記至自己名下，應屬有據。
⒉林瑞庭等人雖以系爭決議書所載財產非林雅氣所獨力賺取而
來，係家族財產，為公同共有，非經依民法第829條規定解消公同關係，否則林雅氣不得逕為家產分析，故系爭決議書無效云云。惟稱「家」者，僅係以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，民法第1122條定有明文，不具財產法上意義，系爭土地係林雅氣所有，而非家族公同共有，已如前述，所辯林雅氣無分配權利云云，應有誤會。林瑞庭等人再以倘認系爭決議書所載財產為林雅氣個人財產，林雅氣未分配予女兒，就是侵害女兒的特留分云云為辯。然系爭決議書是否侵害林雅氣繼承人之特留分，並非該決議書成立生效要件，要屬另一法律問題，自不得以林雅氣之分配有可能侵害特留分，而謂系爭決議書不生效力，林瑞庭等人此部分所辯，要不可採。
六、綜上所述，被上訴人先位依系爭決議書第1條、讓與擔保契約及民法第1148條、第828條、第242條等規定，請求林南山應將系爭土地移轉登記予林有加等8人及被上訴人公同共有，再由林有加等8人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，自屬正當，應予准許。又本件預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件，本件先位之訴既應准許，則被上訴人請求判決如聲明備位之訴部分，已因解除條件成就而無需裁判，併此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
書記官 張淑芳