臺灣高等法院民事判決111年度重上更一字第91號上 訴 人 朱振衣
朱振中共 同訴訟代理人 何文雄律師
謝允正律師上 訴 人 鄭萬成訴訟代理人 蕭琪男律師上 訴 人 陳映汝兼 訴 訟代 理 人 陳金照上 訴 人 鄭昭明
林堅立陳萬力林蓮對王春城王書擎王鳳珠王書耘呂進來王鳳蓮
許正吉許林秀桂劉建新梁玉華上15人共同訴訟代理人 胡大中律師上 訴 人 陳宇翔
譙閎少（原名陳宇威、譙宇威）被 上訴 人 黃維卿
黃忠信黃政富黃閔澬黃政道共 同訴訟代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年6月21日臺灣新北地方法院106年度重訴字第260號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，上訴人聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於民國111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於原判決第五項假執行宣告部分之上訴駁回。
原判決附表二之三編號3關於免為假執行之供擔保金額，更正為新臺幣參佰壹拾貳萬參仟陸佰壹拾柒元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人陳金照、陳宇翔、陳映汝、譙閎少（下各稱其名，合稱為陳金照4人）將共有如原判決附表（下稱附表）二之一編號8「應拆除之房屋及返還之土地」欄所示建物拆除，並將土地騰空返還被上訴人及全體共有人，該訴訟標的對陳金照4人必須合一確定，陳金照聲請就原判決假執行部分先為辯論及判決，係有利益於全體之行為，依民事訴訟法第56條第1款規定，效力及於陳宇翔、陳映汝、譙閎少，合先敘明。
二、陳宇翔、譙閎少經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人未釋明其於本案判決確定之前不為執行，將受有何種難以抵償或計算之損害。伊長年居住如附表二之一編號1至3、5至9、11、15、16、18「應拆除之房屋及返還之土地」欄所示建物（下稱系爭建物），已有重大感情，系爭建物如遭拆除即滅失，依現行法令限制難於重建，無法以金錢賠償而回復至拆除前之狀態。被上訴人於原判決送達後數年突聲請假執行，致伊流離失所，乃濫用權利，違反誠實信用原則，侵害伊之適足居住權。爰依民事訴訟法第455條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及判決等語。並於本院聲明：（一）原判決主文第5項關於准、免假執行之宣告部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
二、被上訴人則以：上訴人因系爭建物遭拆除所受損害為所有權之喪失，得以金錢賠償之。又原判決送達上訴人迄今已逾3年，足供上訴人另覓住處，伊非權利濫用等語，資為抗辯。並於本院聲明：假執行之上訴駁回。
三、第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件原判決主文第1項命上訴人拆除系爭建物，將占用土地騰空返還被上訴人及全體共有人，並於主文第5項諭知兩造得分別供擔保准、免假執行之金額如附表二之三各編號之「原告假執行及被告免為假執行之供擔保金額」欄所示。上訴人對原判決命其拆除建物返還土地部分及該部分假執行之宣告，已提起上訴，則其聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，於法即屬有據。又關於先就假執行為辯論及裁判者，應不問本案第一審之判決當否，而專就假執行之宣告調查法定要件具備與否，以判定其當否。是本院就本件假執行之上訴部分，僅專就假執行宣告之法定要件是否具備為審查，至第一審判決妥當與否，則不在本件審查範疇。經查：
（一）關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，法院仍應定相當之擔保額，宣告供擔保後得為假執行。又前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院始應宣告駁回原告假執行之聲請。此觀民事訴訟法第390條第2項、第391條規定即明。本件被上訴人請求上訴人拆屋還地之訴訟，被上訴人雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，惟其既陳明在執行前願供擔保而聲請宣告假執行，則原法院依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當之擔保額，准其供擔保後得為假執行，於法並無不合。上訴人主張被上訴人未釋明其於本案判決確定之前不為執行，將受有何種難以抵償或計算之損害，法院不應准許宣告假執行云云，尚無可採。
（二）上訴人雖主張系爭建物如遭拆除日後難以重建，伊將因假執行而受不能回復之損害云云。惟查本件屬財產權之訴訟，上訴人拆除系爭建物所受損害，即為系爭建物所有權滅失之損害，顯非不得以金錢賠償而回復原狀，原判決既命被上訴人供擔保後始得假執行，已如上（一）所述，則上訴人縱受有損害，亦得以被上訴人所供擔保金受償，上訴人主張假執行所受損害不能回復云云，亦無可取。
（三）民事訴訟法設有假執行制度，俾原告得於判決確定前先為執行，原判決業准被上訴人供擔保後得為假執行，是被上訴人據以聲請假執行，核屬權利之正當行使。上訴人主張被上訴人於原判決送達後數年突聲請強制執行，乃濫用權利，違反誠實信用原則，侵害伊適足居住權云云，仍不足採。
四、綜上所述，被上訴人雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，惟其已陳明願在執行前供擔保，自得依民事訴訟法第390條第2項規定聲請為假執行之宣告。另上訴人未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，與民事訴訟法第391條規定不符，其請求駁回被上訴人假執行之聲請，自屬無據。從而，原判決准被上訴人供擔保後得假執行，暨准上訴人為被上訴人預供擔保後得免為假執行，經核於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決關於假執行部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又附表二之三編號3關於上訴人鄭昭明免為假執行之供擔保金額，審酌其地上物占用新北市○○區○○段0000地號、1043-1地號土地位置如原判決附圖編號1043(19)、0000-0(00)所示，面積依序為114.32平方公尺、0.07平方公尺，占用土地每平方公尺之公告現值依序為新臺幣（下同）2萬7300元、3萬8300元〈見原審（一）卷第28、29頁之土地登記謄本〉，應以312萬3617元為當（計算式：27,300×114.32＋38,300×0.07＝3,123,617），爰更正如主文第2項所示，附此敘明。
五、據上論結，本件假執行部分之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第455條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 林大為法 官 譚德周正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日
書記官 張郁琳