臺灣高等法院民事判決111年度重上更二字第128號上 訴 人 何宜真 住○○市○○區○○街00號訴訟代理人 吳啓孝律師
嚴逸隆律師被 上訴 人 江珮瑩訴訟代理人 曾郁榮律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國106年4月21日臺灣新北地方法院105年度訴字第2286號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人塗銷抵押權設定登記部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除撤回部分外)，由被上訴人負擔。
事實及理由
、被上訴人甲○○（下稱其名）業已成年，能獨立以法律行為負義務，原法定代理人阮金莎之代理權消滅，茲據甲○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第393頁），核無不合，先予敘明。
、甲○○主張：伊於民國00年00月00日出生，如附表所示3筆房地（下稱系爭3筆房地，其中編號1部分下稱館前東路房地），係伊繼承父親江盛耀遺產而取得之特有財產，所有權狀均交由伊母親阮金莎保管。阮金莎於105年1月22日指示伊將系爭3筆房地設定擔保債權金額新臺幣（下同）1,540萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人乙○○（下稱其名），並以伊法定代理人之身分為允許，惟該設定抵押權之處分行為顯然不利於伊，依民法第1088條第2項但書規定，應非有效。爰依民法第767條第1項中段規定，求為命乙○○塗銷系爭抵押權登記之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
、乙○○則以：甲○○經其法定代理人阮金莎之允許，與伊父何秋霖於104年10月30日就館前東路房地簽訂不動產買賣契約，約定買賣價金700萬元，並指定登記於伊名下。甲○○已收訂金200萬元，因該買賣價金不足以塗銷該房地原由訴外人丁○○所設定之預告登記、最高限額抵押權登記及稅費負擔，無法辦理產權移轉，雙方乃於105年1月13日又簽訂補充協議書，約定由何秋霖貸與甲○○1,100萬元（含前已支付之訂金200萬元），俾塗銷丁○○之預告登記及最高限額抵押權登記，甲○○則將其名下之系爭3筆房地設定系爭抵押權登記予伊以為擔保。系爭抵押權設定為甲○○個人所為並經法定代理人阮金莎同意之行為。何秋霖貸款予甲○○，雖就系爭3筆房地設定系爭抵押權，亦同時使甲○○因此獲得代償債務及塗銷丁○○之預告登記及最高限額抵押權之利益，有利於館前東路房地之保全，並非不利於甲○○，自無民法第1088條第2項但書之適用，系爭抵押權登記之物權行為當屬有效等語，資為抗辯。
、原審為甲○○全部勝訴之判決。乙○○不服，提起上訴，並聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、甲○○在第一審之訴駁回。甲○○答辯聲明為：上訴駁回（被上訴人於本院前審繫屬中，當庭撤回關於確認兩造間就系爭3筆房地所為信託登記無效及塗銷該部分信託登記之起訴《見更一卷第118頁第17至18行》，非本院審理範圍）。
、訴外人江盛耀於93年2月12日死亡，繼承人為其配偶阮金莎、子女江㤢岭（原名江燕萍）、甲○○等3人；系爭3筆房地係甲○○因繼承江盛耀遺產而登記取得之特有財產；甲○○於104年2月13日將系爭3筆房地為訴外人江家綺設定擔保債權金額為600萬元之最高限額抵押權及預告登記，嗣於104年7月22日因清償而塗銷登記；繼於104年7月24日以自己及阮金莎為債務人，為債權人丁○○就系爭3筆房地設定擔保金額為1,200萬元之抵押權登記及預告登記，嗣於105年1月14日又因清償而塗銷登記；系爭3筆房地形式上係經阮金莎同意，而於105年1月22日為乙○○設定系爭抵押權登記及預告登記，並於同月25日信託登記予乙○○；甲○○係經阮金莎同意，而與乙○○及其父何秋霖於105年1月13日簽訂補充協議書（下稱系爭協議書），約定由何秋霖借款1,100萬元予甲○○，以塗銷丁○○所設定之預告登記及最高限額抵押登記等情，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第421至423頁），並有財政部北區國稅局板橋分局111年8月30日北區國稅板橋營字第1110128333號函附江盛耀遺產稅核定通知、新北市板橋地政事務所111年8月25日新北板地籍字第1116024708號及同所111年9月27日新北板地籍字第1116026947號函附土地登記申請書、同所105年10月4日新北板地資字第1053766952號函附土地登記謄本及異動索引、臺灣新北地方法院家事法庭公函等件可稽（見原審卷第50至117頁、本院卷第47至161頁、第211至282頁），堪認為真。
、系爭抵押權登記係甲○○本人所為之處分行為：依系爭抵押權之土地登記申請書記載以觀，甲○○為「義務人兼債務人」、其母阮金莎則為「法定代理人兼債務人」，而在館前東路房地之不動產買賣契約書、系爭補充協議書、或信託登記申請書上，均列名甲○○為「出賣人」或「義務人」，甲○○且在前述包含系爭抵押權設定登記契約在內之書面文件上親簽用印，有新北市板橋地政事務所105年板登字第011460號、第011470號土地登記申請書、不動產買賣契約書、系爭補充協議書、不動產信託契約書等件可資憑佐（見本院卷第91至114頁、原審卷第137至147頁），參以證人丙○○（代書）於本院審理時證述：甲○○當時已經年滿12歲，有跟著她媽媽一起來拜託要借錢，是甲○○自己開口說因為欠錢所以才要來借錢，伊雖不知道是誰教甲○○要這樣講，但伊確實親耳聽到甲○○開口說自己是要來借錢等語（見本院卷第417頁），可見甲○○於系爭抵押權設定當時已知其簽章之目的及意義。堪認系爭抵押權設定係甲○○本人所為，而非出於其母阮金莎代理之處分行為。
、本件甲○○所為系爭抵押權設定登記，並無民法第1088條第2項但書規定之適用餘地：
㈠、按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，此觀民法第1088條第2項規定即明。該條但書之規定，乃係指父母對於未成年子女因繼承、贈與或其他無償取得之特有財產，為未成年子女之利益，得處分之，惟究非因此而剝奪未成年子女對其特有財產之處分權。父母代理未成年子女處分其特有財產時，固須受該項但書規定之限制，若未成年人自為處分其特有財產則否，惟仍應適用民法第77條至第85條之相關規定（最高法院83年度台上字第1224號、98年度台上字第1234號判決意旨參照）。
㈡、查甲○○之母阮金莎於系爭抵押權設定契約書上之申請人欄，在緊鄰「義務人兼債務人」即甲○○姓名正下方，以「法定代理人兼債務人」之身分蓋章，足認甲○○係自為系爭抵押權設定之處分行為，且得其法定代理人阮金莎之允許（見本院卷第358頁），核與民法第77條本文之規定相符，自屬有效成立。是甲○○依民法第1088條第2項但書規定，主張系爭抵押權設定乃伊母阮金莎非為其利益所為之處分行為，應屬無效云云，並據此訴請塗銷系爭抵押權登記，難認有據。
、再者，經本院依職權調取向新北市板橋地政事務所甲○○為丁○○設立抵押權登記、預告登記之土地登記申請書所示，足認甲○○係於104年7月24日（即被繼承人江盛耀死亡後）始申請為丁○○設定上開抵押及預告登記，上開抵押登記申請書又係將甲○○列名為「義務人兼債務人」（見本院卷第142頁反面）、預告登記申請書上則將甲○○逕列「義務人」（見本院卷第136頁），並經阮金莎以法定代理人之身分蓋用印章（見本院卷第135頁），而對該處分行為為同意，佐以丁○○設定抵押登記申請書，其中擔保債權種類及範圍欄復記明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金」等語（見本院卷第144頁）。足見甲○○為丁○○設定抵押時所擔保之債務，為甲○○自身新債務，而與其繼承債務無關。甲○○亦不爭執其對丁○○負擔840萬元之債務（見本院卷第360頁），則其以並未自行創造對丁○○所負之債務為由（見本院卷第360頁第13行），否認自己對丁○○不負債務云云，非能採憑。再依證人丙○○於本院審理時證述：一開始是何秋霖要買館前東路房地，原本講好價格700萬元，簽約當時也支付200萬元定金，到了要過戶時，賣方才說館前東路房地有欠地下錢莊錢且遭聯合設定抵押，需要840萬元才能塗銷抵押登記，何秋霖為了順利辦理過戶，才會同意借款840萬元，並且也有把錢還給丁○○，當時何秋霖除了已付定金200萬元、借款840萬元外，又給了現金60萬元，以一般實務上放貸抵押借款都會加計1.1至1.2倍之行情計算結果，才會估定以1,540萬元作為抵押擔保金額申請設定登記，丁○○借款所收利息以月息3分計算，何秋霖僅有收月息1分等語（見本院卷第416至417頁），併參以甲○○於本院審理時又陳稱：伊形式上確對丁○○負有840萬元的債務，當初伊之所以設定系爭抵押權給乙○○，也是因為何秋霖有交付借款1100萬元以清償伊對丁○○之債務等語（見本院卷第359至360頁），再稽以丁○○事後確於105年1月間即將甲○○所設定之抵押權登記（以清償為原因）及預告登記予以塗銷（見本院卷第213至223頁、第225至235頁）。足見甲○○以較低利率向何秋霖借得1,100萬元之款項，用以清償前欠丁○○利率較高之借款債務，其以系爭3筆房地為乙○○設定系爭抵押權，固增加積極財產之負擔，但卻也同時因對丁○○之債務消滅而減少消極財產，自難認甲○○之總財產有因系爭抵押權設定以致減少而有不利益。又系爭抵押權登記固附有流抵約定條款，惟按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，民法第873條之1第1項、第2項既定有明文，則於抵押權設定登記時約定流抵約款，即為法律所許可，難遽認有何權利濫用或違反誠信原則之情形，且依民法第873條之1第2項規定，仍須就抵押物之價值與債權金額為清算，亦未能認流抵約款對設定抵押權之一方有何過度清償之不利情形。從而，甲○○抗辯其因乙○○就系爭3筆房地所為之系爭抵押權設定以致對其不利，應屬無效云云，仍無可採。
、綜上所述，甲○○依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，洵非正當，不應准許。原審就此部分為乙○○敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
書記官 蔡宜蓁