臺灣高等法院民事判決111年度重上更二字第97號上 訴 人 傅建福
傅海湖傅東洪傅東隆傅東萬傅東興共 同訴訟代理人 鄭世脩律師
蔡榮德律師被 上訴人 林 添
廖本鑫共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 邱馨儀律師
陳德恩律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國104年4月16日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等於民國102年7月16日參加原審共同被告財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署）所舉辦逾期未辦理繼承土地或建築改良物公告標售案，以最高金額新臺幣 2,588萬8,000元標得坐落○○市○○區○○段000地號土地（重測前為○○○段○○○小段000地號，下稱系爭土地），並已繳足價金。上訴人以其為系爭土地原地上權人傅登壬（90年1月3日死亡）之繼承人，向國有財產署聲明優先購買系爭土地。然傅登壬並非以行使地上權之意思占有系爭土地，其於83年11月1日向桃園地政事務所（下稱桃園地政所）申請時效取得地上權，不符法定要件，且桃園地政所辦理前開登記申請時，對已於31年5月6日死亡之系爭土地原所有權人劉金木為公示送達，亦非合法，傅登壬未因登記而取得系爭土地之地上權。又劉金木之生母劉邱富於33年間雖與傅登壬訂立「土地及建物賣買豫約契約書」（下稱系爭契約），但其非屬劉金木之繼承人，無權處分系爭土地，傅登壬亦未因此取得占有系爭土地之合法權源。上訴人以繼承傅登壬之地上權人或合法使用人身分，行使土地法第73條之1第3項所定優先購買權，自非有據，爰請求確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在等語（被上訴人已不再爭執上訴人提起本件訴訟有確認利益，見本院卷第138頁；另未繫屬本院部分，均不予贅述）。
二、上訴人則以：傅登壬於33年間與劉邱富簽訂系爭契約，復於42年間與劉金木之胞姊徐李燕簽立管理土地委託書（下稱系爭委託書）後，持續占有使用系爭土地，迄至83年間，已符合時效取得地上權之要件，經桃園地政所審核後，於84年3月20日完成地上權登記（下稱系爭地上權登記）。嗣伊等繼承系爭地上權，並繼續在系爭土地上種植竹木及農作物，為系爭土地之合法使用人，對系爭土地有優先購買權等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查：㈠系爭土地登記為劉金木所有，劉金木於31年5月6日死亡；㈡傅登壬就系爭土地於83年11月1日向桃園地政所申請時效取得地上權，經原法院以84年度聲字第47號裁定依當時有效之土地登記規則第113條（84年7月12日修正前原為第113條，現條次為第118條）規定，准對劉金木所為通知為公示送達，因公告期滿無人異議，於84年3月20日登記為地上權人，傅登壬死亡後，其繼承人傅建福、傅海湖及傅文達於92年1月28日以分割繼承為原因登記為地上權人，傅文達死亡後，再由其繼承人傅東洪、傅東隆、傅東萬、傅東興於93年3月5日以分割繼承為原因登記為地上權人；㈢因劉金木繼承人未辦理繼承登記，系爭土地前由國有財產署依土地法第73條之1第2項規定公開標售，並於102年6月14日公告系爭土地之標案，於同年7月16日開標，由被上訴人以最高標得標，被上訴人並已繳足買賣價金；㈣上訴人於102年7月19日向國有財產署以其等為地上權使用人為由申請主張行使優先購買權等情，有系爭土地登記簿、登記謄本、異動索引資料、標售公告、投標須知、上訴人之戶籍資料與繼承系統表、傅登壬土地登記申請書、國有財產署不動產開標結果查詢列表、通知被上訴人繳納標金函文、系爭土地標售資料及桃園地政所檢附之系爭地上權登記資料在卷為憑（見原審卷一第9頁、第11至21頁、第25頁、第28至33頁、第42至44頁、第58至65頁、第116至121頁、第172至216頁、第225至255頁；本院重上卷第98至101頁、第109至115頁），且為兩造所不爭（見本院卷第139、140頁）。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人就系爭土地並無優先購買權，為上訴人所否認，並以前詞置辯。兩造同意簡化本件爭點項目（見本卷第140頁）：上訴人就系爭土地有無土地法第73條之1第3項規定「合法使用人」之優先購買權存在？茲分述如下：
㈠系爭地上權登記未依法塗銷前，上訴人為合法地上權人：
⒈按民法第759條之1第1項規定，不動產物權經登記者，推定登
記權利人適法有此權利。其立法理由載明：「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻」。是基於此一登記之推定力，除登記名義人直接前手外，任何第三人於依法定程序塗銷該物權登記前，尚不得逕否認登記名義人之物權。
⒉查傅登壬前於84年3月20日以「時效取得」為原因，登記為系
爭土地之地上權人，並由上訴人陸續辦理繼承登記為系爭地上權人之事實，已如前述不爭執事項㈡所載，上訴人迄今仍登記為系爭土地之地上權人乙節，有系爭土地查詢資料附卷可稽（見本院卷第285至287頁），依前述說明，在依法定程序塗銷系爭地上權登記前，尚不得逕行否認上訴人為系爭土地之地上權人。⒊被上訴人雖主張傅登壬占有使用系爭土地，係以買受系爭土
地之所有權人地位自居，未曾以行使地上權之意思占有，不符時效取得地上權之要件云云，然查：
⑴按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物「
或竹木」為目的而使用其土地之權。99年2月3日修正前民法第832條定有明文。又解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，為同法第98條所明定。⑵依劉金木除戶之戶籍謄本觀之，其於31年間即「戰死絕家」
（見原審卷二第23頁），查劉金木原為戶主劉天賜之外甥，為劉天賜之妹劉邱富之私生子，於17年4月15日（即昭和3年4月15日）經劉天賜收養為過房子，劉天賜於17年4月17（即昭和3年4月17日）日死亡後，劉金木因戶主相續成為戶主，而繼承取得劉天賜之家產即系爭土地，此有戶口謄本及土地登記簿在卷可參（見原審卷一第11頁；本院重上卷一第77至80頁），依內政部考究臺灣日據時期習慣所訂頒繼承登記法令補充規定第2、3、4點之規定：「…家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；…戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。…」、「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬…。」、「戶主無法定之推定戶主繼承人時，得以生前行為指定繼承人或以遺囑指定繼承人。如未指定時，親屬得協議為選定繼承人。」（見本院更一卷第237、239頁），是劉金木於31年間以戶主身分死亡絕家，依當時臺灣習慣，其戶內無上開第3點第1項規定之男子直系血親卑親屬之財產繼承人，亦查無有指定或經親屬會議選定之財產繼承人，堪認劉金木死亡當時已無繼承人。⑶傅登壬於33年間（昭和19年）與已死亡之劉金木生母劉邱富
就系爭土地簽訂系爭契約，並於付清買賣價金後占有使用系爭土地之事實，有系爭契約及領收證為證（見原審卷一第451頁反面至454頁）；劉金木之親姊徐李燕復於38年12月15日重申上旨，並於42年3月27日出具系爭委託書予傅登壬，有覺書及系爭委託書附卷為憑（見原審卷一第455、456頁）。
劉邱富、徐李燕以劉金木之後見人、代理人名義先後與傅登壬簽立上開文書，而非以自己之名義為之，顯未以系爭土地所有權人身分自居，又依系爭委託書載明：「右記土地並所有竹木及家屋付以傅登壬先生管理委託無誤，他人不得侵入亂用，全此告之」等語，足認傅登壬最晚於簽訂系爭委託書當時已知悉先前買受之系爭土地，因劉金木死亡致遲未能辦理過戶登記，然其實際長期占有系爭土地，乃改為宣示其有使用系爭土地權限之意思，作為繼續占用之依據，又占有他人之土地行使地上權之意思，本不以占有人明知該他人究為何人或是否生存為必要，是上訴人主張傅登壬於42年3月27日後，主觀上即基於行使地上權之意思繼續占有系爭土地，於83年11月1日申請登記時，已符合請求時效取得地上權登記之要件等語，應屬可採。故被上訴人主張傅登壬未曾以行使地上權之意思占有系爭土地云云，委無可採。⒋被上訴人另主張系爭地上權登記申請當時係對已死亡之劉金木為公示送達，該登記應屬無效云云，惟查：
⑴按土地總登記後，因合法占有申請地上權取得登記時，應提
出占有土地四鄰之證明書或公證書，或其他足資證明開始占有時及申請登記時繼續占有之事實。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理，為系爭地上權登記當時有效之土地登記規則第113條所明文。次按，占有為一種單純事實，占有人占有他人之土地，依民法第772條準用第769條、第770條規定主張依時效取得地上權，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在（最高法院68年度台上字第3308號判決意旨參照），故占有人依土地登記規則申請登記為地上權人，並經登記機關受理後為地上權登記者，該登記性質上為行政處分，登記處分之行政程序有無瑕疵，應循行政救濟方式為之。⑵查系爭地上權登記申請當時，桃園地政所依前揭土地登記規
則第113條規定，誤對已死亡之劉金木所為之通知，聲請原法院為公示送達，固有行政程序上之瑕疵，然劉金木死後依當時臺灣習慣，其生母及親姐均非繼承人，已如前述，當時亦未為法定搜索程序以資確定無人承認繼承，系爭土地尚不得逕歸國庫（最高法院86年度台再字第45號、最高法院90年度台上字第1355號判決意旨參照），嗣系爭土地因無人辦理繼承登記，始由國有財產署依土地法第73條之1第2項規定公開標售，詳如前述不爭執事項㈢所示，系爭地上權登記迄今未因行政程序上之瑕疵而經法定程序撤銷之，則被上訴人逕行主張系爭地上權登記無效云云，已屬無據，況系爭土地於劉金木死亡後無人繼承，當時並無選任遺產管理人或為法定搜索程序，尚難逕歸國庫，實際上亦無從通知土地所有權人，縱桃園地政所誤為通知已不存在之土地所有權人，仍難因此錯誤通知而影響系爭地上權登記之效力。
㈡上訴人為系爭土地之地上權人，為土地法第73條之1第2項規
定之合法使用人，就系爭土地得行使優先購買權：⒈按土地法第73條之1第2項所謂合法使用人，係指基於物權或
債權等合法使用權源占有不動產者而言，此觀土地法第73條之1第3項：「依第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權」，及逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點第11點第1項後段：「以物權登記先後順序及物權優於債權之原則認定之」（見本院重上卷一第177頁）等規定即明，內政部89年8月11日台（89）函內地字第891485號函說明二謂：「有關土地法第73條之1第3項所稱『合法使用人』係指對該土地具有合法使用權源之人，例如用益物權人或本於使用借貸及租賃關係之使用人等均是」，亦同此旨（見原審卷一第97頁）。地上權既為用益物權之一，地上權人自為土地法第73條之1第2項規定之合法使用人。
⒉查上訴人繼承傅登壬之系爭地上權，且系爭土地於公開標售
時，係由上訴人種植果樹、竹木等而為使用乙節，有國有財產署102年8月23日會勘紀錄及現場照片附卷可稽（見原審卷一第69至93頁），被上訴人對此並無爭執（見本院卷第139頁），是上訴人於繼承系爭地上權後仍在系爭土地上有竹木等為目的而繼續使用之事實，亦堪認定。則上訴人基於系爭土地之合法使用人即地上權人身分，就系爭土地行使優先購買權，於法有據，被上訴人訴請確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在云云，要無可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地之優先購買權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又被上訴人於本件準備程序終結後，始提出依民法第242條規定代位國有財產署對上訴人行使物上請求權主張系爭地上權登記無效之新攻擊防禦方法（見本院卷第291至295頁、第303頁），雖表示係補充先前之攻擊防禦方法、無礙訴訟之終結云云（見本院卷第316頁），然本件繫屬原法院迄今已長達9年之久，其代位行使國有財產署對上訴人之物上請求權，涉及已脫離訴訟之國有財產署是否已取得系爭土地所有權（國有財產署依土地法第73條之1第2項規定公開標售無人辦理繼承登記之系爭土地，並不當然取得系爭土地所有權），及該署有無怠於行使權利等問題，顯為先前原審及本院準備程序終結前所無之主張，並有礙本件訴訟之終結，上訴人亦表示反對之意見（見本院卷第316、320、321頁），依民事訴訟法第447條、第463條準用同法第276條規定，被上訴人此部分主張，應予駁回，不予審酌，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
書記官 高瑞君