臺灣高等法院民事判決111年度重上字第155號上 訴 人 祭祀公業賴日生祀法定代理人 賴寬仁訴訟代理人 劉楷律師
黃智靖律師顏碧志律師上 訴 人 謝國金（即謝定秋之承受訴訟人）
林振村陳金生上三人共同訴訟代理人 王國傑律師
楊思莉律師被 上訴 人 吳永興上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，祭祀公業賴日生祀、謝定秋（由謝國金承受訴訟）、林振村、陳金生對於中華民國110年11月4日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第99號第一審判決各自提起上訴，祭祀公業賴日生祀並為訴之追加，本院於112年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命謝定秋（已由謝國金承受訴訟）、林振村、陳金生應各將如附表一、二、三所示土地所有權移轉登記予祭祀公業賴日生祀部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分及其備位之訴，祭祀公業賴日生祀在第一審之訴駁回。
祭祀公業賴日生祀之上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）之訴訟費用，均由祭祀公業賴日生祀負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人謝定秋於本院審理中之民國111年3月29日死亡，其繼承人謝國金具狀聲明承受訴訟，其餘繼承人即謝鄭勸、謝有金、謝永裕、謝綺雲、謝錦雲等5人則均聲明拋棄繼承（見本院卷二第61至69頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、被上訴人吳永興經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人祭祀公業賴日生祀（下稱系爭公業）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、系爭公業主張：㈠訴外人賴朝乾為伊前任管理人，於102年6月28日代表將伊所
有如附表一、二、三所示土地（下合稱系爭土地），依序以新臺幣（下同）9,600萬元、4,500萬元、190萬元出售予謝定秋、林振村、陳金生（謝定秋部分已由謝國金承受訴訟，下合稱謝定秋等3人），並各自簽訂土地買賣契約書（下合稱系爭買賣契約），同時伊分別收到定金70萬元、50萬元、15萬元，並均於102年7月31日辦竣系爭土地所有權移轉登記。系爭買賣契約之價金尾款給付係屬未定清償期限之債務，伊已催告謝定秋等3人（於謝國金承受訴訟後亦有催告）應給付價金尾款，惟屆期未獲置理，渠等已陷於給付遲延，伊業依民法第254條規定為解除系爭買賣契約之意思表示，自得依民法第259條第1款規定，請求謝國金、林振村、陳金生應各將如附表一、二、三所示土地所有權移轉登記予伊。如認伊未合法解除系爭買賣契約，惟謝定秋等3人尚有價金尾款未給付，然系爭土地現況僅存少部分區域遭他人占有，已不影響渠等應有部分之使用，依誠信原則不得再拒絕給付價金尾款伊自得依系爭買賣契約第3條第2項約定、民法第367條規定，請求謝國金、林振村、陳金生應各給付尾款9,530萬元、400萬元、180萬元。〈至於系爭公業於原審提起先位之訴，主張賴朝乾無權代理伊為系爭土地之買賣及處分行為，且屬通謀虛偽意思表示，請求謝定秋等3人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷部分，經原審判決系爭公業敗訴後，系爭公業就其先位之訴敗訴部分提起上訴後復為減縮（見本院卷一第25、84、173、174頁），則系爭公業有關塗銷系爭土地所有權移轉登記之請求因其減縮上訴聲明而告確定（見本院卷三第284頁），非屬本院審理範圍。另原審認定系爭公業之先位聲明為無理由、備位聲明為有理由，故未就其再備位之訴（即請求謝定秋等3人給付價金尾款部分）續為審酌，經謝定秋等3人就其備位之訴敗訴部分不服提起上訴，是系爭公業於原審再備位之訴即隨同繫屬於本院而生移審之效力〉。
㈡此外，謝定秋生前以擔保訴外人陳俊男與吳永興間之債務為
由，於107年7月4日將附表一土地中之如附表四所示土地設定最高限額1億2,000萬元之抵押權登記予吳永興（桃園市中壢地政事務所107年壢登字第139100號，下稱系爭最高限額抵押權），惟渠等自始即無設定系爭最高限額抵押權之真意，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，爰訴請確認系爭最高限額抵押權不存在。且伊對謝定秋（已由謝國金承受訴訟）有返還土地請求權，因謝定秋及謝國金怠於行使關於請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記之權利，為保全伊對謝定秋上開返還土地之債權，自得依民法第242條規定，代位謝定秋行使民法第767條第1項中段、第113條規定，請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記；又因系爭買賣契約合法解除後，伊回復成為土地所有權人，系爭最高限額抵押權登記已妨害伊之所有權，伊自得另依民法第767條第1項中段規定，擇一請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記。再者，臺灣桃園地方法院民事執行處（下稱執行法院）於109年1月20日將謝定秋所有如附表四所示土地遭假處分強制執行乙節，發函通知吳永興並於109年1月30日送達時，依民法第881條之12第1項第6款、第881條之13規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權額已告確定，經結算陳俊男與吳永興之間未發生任何擔保債權，此亦同屬系爭最高限額抵押權登記應予塗銷之原因等語。
㈢於原審聲明：⒈系爭土地部分：⑴先位聲明（即原審備位聲明
）：謝定秋、林振村、陳金生應分別將如附表一、二、三所示土地之所有權移轉登記予系爭公業。⑵備位聲明（即原審再備位聲明）：謝定秋、林振村、陳金生應分別給付系爭公業9,530萬元、400萬元、180萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉系爭最高限額抵押權部分：⑴確認系爭最高限額抵押權不存在。⑵吳永興應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。（原審就此判命謝定秋、林振村、陳金生應分別將如附表一、二、三所示土地之所有權移轉登記予系爭公業，並駁回系爭公業其餘之訴。系爭公業就其關於系爭最高限額抵押權敗訴部分不服提起上訴，謝定秋等3人就其不利部分亦不服提起上訴，而原審再備位聲明部分亦隨同繫屬於本院而生移審之效力）。並於本院上訴聲明：⒈原判決關於駁回系爭公業後開之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉確認謝定秋與吳永興間之系爭最高限額抵押權不存在。⒊吳永興應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。另於本院審理中就系爭最高限額抵押權部分追加備位之訴，主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已告確定，經結算陳俊男與吳永興間之已發生擔保債權僅有620萬元，依民法第881條之13本文規定，應於該金額內轉為普通抵押權登記，並本於同一基礎事實追加備位聲明：吳永興應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權620萬元之普通抵押權。對於謝定秋等3人上訴之答辯聲明：上訴駁回。就謝定秋等3人上訴之備位聲明：謝國金、林振村、陳金生應分別給付系爭公業9,530萬元、400萬元、180萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、謝定秋等3人及吳永興抗辯如下：㈠謝定秋等3人則以：系爭公業已於106年11月16日作成解散決
議，斯時即生解散之效力，自無當事人能力，其提起本件訴訟顯非合法。系爭買賣契約第3條第2項係約定於被他人占有使用之土地全部排除占有後，伊始有兌現價金尾款本票、支付尾款之義務，而本件應由出賣人即系爭公業負排除他人占用系爭土地之義務，因系爭土地業經移轉所有權登記至伊名下，致系爭公業無法以自己名義處理，方在系爭買賣契約書第5條第1項但書約定伊應負同意具名供系爭公業去進行排除占有之協力義務，系爭公業迄未將系爭土地遭占用範圍全數排除，價金尾款尚未屆清償期，系爭公業以伊有給付遲延尾款情事解除系爭買賣契約，並不合法，無權請求伊將系爭土地所有權移轉登記予系爭公業。又系爭公業明知系爭土地本為依約應給付予訴外人陳國典協助處理系爭公業事務之報酬，系爭公業第1屆管理人賴朝乾已將價金尾款本票交付陳國典收執，復經第2屆管理人即訴外人賴安正於104年7月1日出具承諾書，表明已將價金尾款債權讓與陳國典，伊自有權拒絕將價金尾款給付系爭公業。系爭公業明知系爭土地出售價金已歸於陳國典所有，竟擅自主張解除系爭買賣契約意欲收回系爭土地，目的在損害伊當初投資系爭土地之獲利，及剝奪陳國典收取其報酬之權利，實屬權利濫用及有違誠實信用原則，與民法第148條規定意旨相悖等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決不利於謝國金等3人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，系爭公業在第一審之訴駁回。對於系爭公業就系爭土地之備位聲明則答辯：備位之訴駁回。
㈡謝定秋（已由謝國金承受訴訟）、吳永興（未於言詞辯論期
日到場，惟其先前曾委任律師到庭答辯）則以：系爭土地乃系爭公業應給付予陳國典之報酬，售得價金亦歸陳國典所有，故系爭公業僅為附表四土地之出名人，實質所有權人乃陳國典，無論系爭最高限額抵押權之設定是否出於通謀虛偽意思表示而無效，對系爭公業在私法上居於出名人之地位自無遭受侵害之危險，系爭公業並無確認利益。吳永興已於107年4月20日、107年4月30日、107年5月5日各開立面額120萬元、200萬元、300萬元之支票交予陳俊男兌現無誤，且無資金回流狀況，應可認定已發生擔保借款債權共620萬元，系爭最高限額抵押權之設定合法有效。系爭公業解除系爭買賣契約並不合法，故系爭公業對謝定秋並無任何債權存在，不具代位權，系爭公業亦無從回復成為如附表四所示土地之所有權人，自不得請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記。又民法第881條之12第1項第6款所稱「聲請強制執行經法院查封」係指終局執行之查封登記，並未包括遭假處分強制執行之查封情形，且系爭公業亦非該款所稱之「他債權人」，故系爭公業請求將系爭最高限額抵押權變更為擔保債權620萬元之普通抵押權，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第94至95、138至139頁，本院卷三第36、151至152、159頁）：
㈠系爭公業派下員有訴外人賴正義、賴安正、賴三喜、賴寬仁
、賴寬裕、賴紘彥、賴勝彥、賴勝昌、賴志民等9人，上開派下員委由陳國典於95年11月21日以系爭公業派下員賴正義為申報人，向桃園市中壢區公所（下稱中壢區公所）辦理祭祀公業申報，並經臺北高等行政法院以101年度訴字第1635號判決中壢區公所「應就95年11月21日申請案，作成核發祭祀公業賴日生祀派下全員證明書之行政處分」確定，嗣中壢區公所於102年4月2日以中市民字第1020024866號函復賴正義，核發賴日生祀派下全員系統表、派下全員名冊及土地清冊，有臺北高等行政法院判決及確定證明書、中壢區公所函、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見原審卷二第330至346、348至354、31頁）。
㈡系爭公業於96年3月11日下午3時許，在新北市○○區○○街0段00
0巷0之0號召開派下員會議，決議略以：⒈賴朝乾、賴春習、賴朝夫三案確認之訴訴訟費用由陳國典支付，⒉由系爭公業名下物業25％，用以支付陳國典清理系爭公業報酬，⒊委由賴正義委任律師參與訴訟，有該次96年3月11日派下員會議記錄、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見本院卷一第419頁、原審卷二第31頁）。
㈢系爭公業於100年5月至6月間，其派下員與訴外人賴竹雄等人
均各別簽立和解書（下稱系爭和解書），約定略以：茲就系爭公業確認派下權訴訟一案，立書人願以下列條件達成和解：一、就系爭公業之土地，提出持分25/1000作為遷移公業祠堂、遷移現有墳墓及作為系爭公業奉祀之費用，就該奉祀事務賴齡派下願意負完全責任。二、就系爭公業之全部土地扣除上述面積（祭產持分25/1000）後就各個地號移轉登記：「賴青雲派下分得持分375/1000」、「賴齡派下分得持分375/1000」、「承辦人陳國典分得持分250/1000（即：賴青雲派下及賴齡派下各半）。各個派下土地持分再細分，原則以應繼分分配之，如欲變動時應由各個持分派下員全體同意。……五、就公業土地爭議（賴朝夫）占有部分，往後無論訴訟，或達成和解其費用，按各自取得持分比率負擔之。六、有關本公業土地之稅金及各項規費，由取得之各登記名義人按各自取得持分比率負擔，有各和解書、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見本院卷一第421至424頁、原審卷二第32頁）。
㈣賴正義簽立同意書，載明略以：立同意書人同意登記於系爭
公業名義下之土地坐落於桃園縣○○市○○段000地號等共25筆土地，面積79,001.96平方公尺，直接售給買主，並將所得土地款依（和解書）內容以現金或銀行本票，直接發放給各個派下員應分得持分之土地款。其中賴青雲派下分得375/1000，賴齡派下分得375/1000。各個派下土地持分再細分，原則以應繼分分配之，如欲變動時應由各個持分派下員全體同意。並列表交由負責人執行，有本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見原審卷二第33頁）。
㈤系爭公業申報人賴正義於102年4月3日提出申請書（委由陳國
典代為辦理），以系爭公業經由全體派下員1/2以上（5人）同意為由，向中壢區公所申報選任賴朝乾擔任系爭公業新任管理人，並經中壢區公所於102年4月9日以中市民字第1020025922號函准予備查，有中壢區公所函、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見原審卷二第356至357、33頁）。
㈥陳國典以系爭公業管理人賴朝乾之代理人名義，於102年6月
日向中壢區公所提出「祭祀公業賴日生祀組織暨管理規約書」（下稱系爭規約書）申請核備，並經中壢區公所於102年6月11日以中市民字第1020041856號函同意備查，有中壢區公所函及系爭規約書、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見原審卷二第358至359、33頁）。
㈦陳國典（下稱甲方）與系爭公業管理人賴朝乾（下稱乙方）
於102年6月7日簽訂協議書，約定：「一、甲、乙雙方就公業派下員會議決議及和解書所載，應給付甲方公業物業25%之報酬，其給付方式達成協議。二、管理人賴朝乾對外代表祭祀公業賴日生祀（規約第7條明訂），管理人依法執行派下員所決議之事務。三、甲、乙雙方同意由公業出售全部，乙方應將取得之買賣總價金分配25％予甲方。甲、乙雙方同意公業土地其中25％（即：應給付甲方之報酬）直接出售給買主，乙方於取得該土地出售價金3天內，應將取得價金全數交付甲方，不得藉故拖延」。有協議書、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見本院卷一第429頁、原審卷二第33至34頁）。
㈧賴朝乾以系爭公業管理人名義，於102年6月28日分別與謝定
秋等3人簽訂土地買賣契約書，以9,600萬元、4,500萬元、190萬元將附表一、二、三所示土地分別售予謝定秋、林振村、陳金生，該3人於簽約之同時分別支付定金70萬元、50萬元、15萬元予賴朝乾，不另立據，其餘價金由該3人開立本票交付系爭公業收執，該本票應於（被他人占有使用之土地全部排除占有後）土地點交日全數兌現，有系爭買賣契約共3份、本票共3紙在卷可稽（見原審卷一第281至284、284、285至288、289至292，本院卷一第295、297、293頁）。
㈨陳國典於102年6月28日簽立收據，其記載：「茲收到祭祀公
業賴日生祀管理人賴朝乾交付清理公業勞務報酬(現金)新台幣壹佰參拾伍萬元正」，有收據、本院104年度重上字第879號民事判決在卷可稽（見本院卷二第153頁，原審卷二第34頁）。
㈩系爭土地原為系爭公業所有，於102年7月31日經系爭公業管
理人賴朝乾以買賣為原因，分別將如附表一、二、三所示土地所有權移轉登記在謝定秋、林振村、陳金生名下，嗣謝定秋於111年3月29日死亡，承受訴訟人謝國金於111年11月29日就如附表一所示土地辦竣繼承登記，有異動索引、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第23至279頁，本院卷三第39至69頁）。
系爭公業第二任管理人係由賴安正擔任，任期自104年4月20
起至107年1月16日止。系爭公業管理人賴安正並於104年7月1日簽立內容為：「系爭公業所有如後附表所示之土地（指系爭土地），依本公業96年3月11日之派下全員大會議定，應支付本公業全部物業25％予陳國典作為代辦本公業清理作業之報酬。102年6月7日陳國典與管理人協議，授權本公業管理人代為出售上開土地，出售後再將價金轉付陳國典作為支付酬金之方法。今本公業管理人同意上開土地出售之價金得由買受人等直接交付陳國典，以為本公業支付陳國典酬金之新模式，並同意所生之違約金無條件讓與陳國典收取」之承諾書等情，有承諾書（下稱系爭承諾書）、本院112年2月13日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷二第66至67頁，本院卷三第36頁）。
謝定秋等3人支付買賣訂金、簽發之買賣價金尾款本票正本3
紙、原應由出賣人即系爭公業持有之系爭買賣契約正本，目前全部由陳國典收執及保管。
謝定秋係於107年7月4日將如附表四所示土地設定擔保債權總
金額1億2,000萬元之最高限額抵押權登記予吳永興，設定資料上記載擔保債權確定日期為127年7月2日，用以擔保陳俊男對吳永興現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書鎖定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、對債權取得名義之費用、實行抵押權之費用所生之債務，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷三第61、
65、67頁）。
四、得心證之理由：㈠謝定秋等3人及吳永興辯稱系爭公業已於106年11月16日經派
下員決議解散，系爭公業不具當事人能力，其提起本件訴訟自不合法，是否有理？⒈祭祀公業條例已於97年7月1日施行，而祭祀公業依該條例第2
1條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，惟未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。又祭祀公業未成立法人而定有規約者，其解散之要件應依其規約辦理，無規約者，揆諸祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其財產應為祭祀公業全體派下員所公同共有，故祭祀公業之派下員對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份，依98年1月23日修正前民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約（即規約）另有規定外，應得派下員全體之同意，是關於未成立法人之祭祀公業解散事項，其意義等同於解消派下員全體之公同共有關係，自與公同共有物之處分相當，除規約另有規定外，應經全體派下員同意始能辦理之。
⒉經查，系爭公業係未依祭祀公業條例辦理法人登記之非法人
團體，故無祭祀公業條例第33條第1項但書、第2項關於祭祀公業解散決議規定之適用。又系爭公業「組織暨管理規約書」並未就解散事項之決議方法為任何規定（見原審卷二第26頁），自應經全體派下員同意始能解散。而依謝定秋等3人所提出之系爭公業106年8月31日（一○六）會字第0831號函及106年11月16日之派下員大會之會議紀錄觀之，系爭公業於106年8月11日、106年11月16日之派下員會議僅分別有6人、7人出席（見本院卷二第359頁、本院卷三第99頁），惟系爭公業之全體派下員共計為9人（參不爭執事項㈠），可見上開會議無從經全體派下員同意解散系爭公業，謝定秋等3人及吳永興就此復未提出其他事證以實其說，則渠等辯稱系爭公業因解散而不具當事人能力，其提起本件訴訟並非合法云云，尚難憑採。
㈡系爭買賣契約第3條第2項約定「其餘價金（指尾款）由謝定
秋等3人開立本票交付系爭公業收執，該本票應於（被他人占有使用之土地全部排除占有後）土地點交日全數兌現」是為何意？謝定秋等3人於何時或何種情況下負有支付價金尾款之義務？⒈按法律行為於符合成立要件時，即已成立。但基於私法自治
原則，當事人得依其自由意思，使法律行為之效力，取決於一定事實之發生與否，以控制法律效果，達成風險控制之目的。民法第99條、第102條所稱附條件或期限之法律行為，均為當事人對其法律行為效力所附加之限制，用以決定其行為效力之發生或消滅，與該法律行為成立之內容本身（例如約定履行之契約義務）尚有區別。至當事人就已成立生效之契約，約定契約義務之履行，繫於不確定之事實者，乃係以該事實發生時為債務之清償期，屬權利行使時期即清償期之約定，並非上開條文所稱之條件或期限，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時。
⒉查謝定秋等3人與系爭公業已就系爭土地締結系爭買賣契約（
見原審卷一第281至292頁），而系爭公業於原審提起先位之訴，主張賴朝乾無權代理為系爭土地之買賣及處分行為，且屬通謀虛偽意思表示，請求謝定秋等3人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷部分，經原審判決系爭公業敗訴後，因其減縮上訴聲明而告確定，已如前述，系爭公業復未提出其他契約無效事由，應認系爭買賣契約係屬有效成立無疑。又其中第3條第2項「其餘價金由謝定秋等3人開立本票交付系爭公業收執，該本票應於（被他人占有使用之土地全部排除占有後）土地點交日全數兌現」之約定（見原審卷一第281、285、289頁），核屬價金尾款給付時期，即係約定以「被他人占有使用之土地全部排除占有」之不確定事實發生，為給付價金尾款之清償期，而非法律行為附有條件或期限。
㈢何人負有排除他人占用系爭土地之義務？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第345條第1項、第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，如買賣標的物係由第三人占有時，出賣人自應負排除第三人占有、取回買賣標的物後再行交付予買受人之義務，且此項出賣人所負交付之義務在履行完畢之前，並不因已辦畢所有權移轉登記而有所不同。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。⒉查系爭買賣契約之標的雖均為土地之應有部分（詳如附表一
、二、三所示），而所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分，故謝定秋等3人向系爭公業購買系爭土地，固無從令系爭公業現實上點交並交付系爭土地之特定部分予謝定秋等3人；惟謝定秋等3人於決意購買前，顯係知悉系爭土地並非素地，而有建物、土地公廟、耕作作物等地上物存在於其上，且系爭土地為多人共有之土地，該等地上物究係其他共有人基於分管或其他正當權源而使用，抑或遭第三人無權占用等情，實屬複雜，礙難逐一明瞭，勢必影響未來與其他共有人間協議分管使用收益範圍之區域，抑或增加排除無權占有之時間及成本費用，遂於訂立系爭買賣契約時僅先支付定金70萬元、50萬元、15萬元予時任系爭公業管理人之賴朝乾，其餘價金尾款則由謝定秋等3人開立本票交付系爭公業收執（參不爭執事項㈧），並於第3條第2項約定上開本票應於「被他人占有使用之土地全部排除占有後」土地點交日全數兌現，解釋上應係重申前述出賣人依民法第345條第1項、第348條第1項規定所負排除第三人占有、取回買賣標的物後再行交付予買受人之義務，待出賣人均完成後，買受人始兌現本票、一次支付價金尾款完畢，是於本件買賣土地應有部分之情況下，應係指系爭公業仍需負出賣人排除第三人占有系爭土地之義務，僅因土地應有部分無從現實交付，故不需完成現場點交，於完全排除第三人占有後，價金尾款之清償期即已屆至，謝定秋等3人即應一次支付價金尾款完畢。
⒊至於系爭公業援引系爭買賣契約第5條第1項「但土地被他人
占有使用由甲方（指謝定秋等3人）具名依法排除」之約定（見原審卷一第282、286、290頁），而謂排除占用為謝定秋等3人之義務云云。惟查：
⑴賴朝乾前以系爭公業管理人名義，於102年6月28日分別與謝
定秋等3人簽訂系爭買賣契約（參不爭執事項㈧），嗣於102年7月31日經系爭公業前任管理人賴朝乾以買賣為原因，分別將附表一、二、三所示土地所有權移轉登記在謝定秋、林振村、陳金生名下（參不爭執事項㈩），可見本件於簽立系爭買賣契約後之1個月左右，即已辦畢系爭土地之所有權移轉登記；若謝定秋等3人已與系爭公業特別約定自行排除占用，毋須系爭公業處理，衡情應如一般不動產交易實務，約定於辦畢所有權移轉登記之同時由謝定秋等3人一次價金尾款完畢才是，如此一來於簽約後1個月左右即可全額取得價金尾款，又豈會任令價金尾款之清償期完全繫諸於謝定秋等3人之個人行為上而嚴重損及系爭公業之權益。
⑵參以系爭公業曾於96年3月11日召開派下員會議，決議由系爭
公業名下物業25％，用以支付陳國典清理系爭公業報酬（參不爭執事項㈡）。又系爭公業於100年5月至6月間，其派下員與訴外人賴竹雄等人均各別簽立系爭和解書，其中約定「承辦人陳國典分得持分250/1000」等語（參不爭執事項㈢）。
再陳國典與系爭公業管理人賴朝乾於102年6月7日簽訂協議書，其中約定就系爭公業派下員會議決議及和解書所載應給付陳國典公業物業25％之報酬，同意公業土地其中25％直接出售給買主，系爭公業於取得該土地出售價金3天內，應將取得價金全數交付陳國典等語（參不爭執事項㈦）。經核與陳國典於本院證稱：伊從事關於複雜土地事件清理的業務，系爭公業辦設立辦了20幾年辦不下來，被退件44次，系爭公業願意將名下土地的25％給伊作為代辦酬勞，也就是賣出去25％的錢要給伊等語（見本院卷一第251頁）大致相符；且謝定秋等3人支付之買賣定金、簽發之價金尾款本票正本3紙、原應由出賣人即系爭公業持有之系爭買賣契約正本，目前全部由陳國典收執及保管（參不爭執事項）；又系爭公業管理人賴安正係於104年7月1日簽立內容為：「系爭土地依本公業96年3月11日之派下全員大會議定，應支付本公業全部物業25％予陳國典作為代辦本公業清理作業之報酬。102年6月7日陳國典與管理人協議，授權本公業管理人代為出售上開土地，出售後再將價金轉付陳國典作為支付酬金之方法。今本公業管理人同意上開土地出售之價金得由買受人等直接交付陳國典，以為本公業支付陳國典酬金之新模式，並同意所生之違約金無條件讓與陳國典收取」之系爭承諾書（參不爭執事項）；足認系爭土地即為系爭公業派下員決議同意支付陳國典受託辦理申報等事務之報酬，經陳國典同意而由系爭公業出售予謝定秋等3人，系爭公業並將尾款本票交付陳國典，更同意謝定秋等3人直接將價金尾款交付陳國典，是陳國典乃與該價金尾款關係最切之人；況陳國典已證稱系爭買賣契約底稿都是伊打字，亦有在場等語（見本院卷一第250頁），顯然對於系爭買賣契約之買賣雙方當事人真意之知甚詳。而陳國典證稱：簽約後就過戶，且系爭公業也把自己的部分另外賣掉，在系爭土地上沒有名字，就無法去排除占用，要借用買方名字才能去排除占用；系爭買賣契約約定要由賣方排除地上物，當時系爭公業有1筆土地徵收款下來，賴朝乾拿了1百多萬給伊，要伊去排除地上物，臺灣桃園地方法院2個拆屋還地訴訟（指102年度訴字第1393號、103年度訴字第473號，下稱前案拆屋還地訴訟）的原告代理人簡長輝律師是伊去找來的，以當時土地登記名義人來做原告；排除地上物所需費用應該以伊25％、系爭公業37.5％、其他人37.5％來做分擔，後續其他人都不想分擔排除地上物的費用，沒有再提出拆屋還地訴訟等語（見本院卷一第253、254頁）。揆諸陳國典為價金尾款利益之最終取得者，亦為其處理系爭公業申報等事務之報酬來源，自無動機就此故意虛偽陳述，而使自己陷於長久無法取得價金尾款之窘境，益徵上開第5條第1項「土地被他人占有使用由謝定秋等3人具名依法排除」之約定，係指系爭土地過戶至謝定秋等3人名下後，系爭公業已非登記所有權人，無從再以自己名義進行排除侵害訴訟，故約定謝定秋等3人必須配合出具名義以協助系爭公業排除第三人占用，此為謝定秋等3人之協力義務，非能以此逕認本件乃特約改由買方即謝定秋等3人自負排除占用之責任，並豁免賣方即系爭公業依民法第345條第1項、第348條第1項規定應負之法定義務，系爭公業此部分主張，要難採信。
㈣系爭公業先位主張因謝定秋等3人給付價金尾款有遲延，經其
催告後已合法解除系爭買賣契約，而得依民法第259條第1款規定，請求謝定秋等3人將系爭土地所有權移轉登記予系爭公業，是否有理？⒈承前所述，系爭買賣契約係約定以「被他人占有使用之土地
全部排除占有」之不確定事實發生，為謝定秋等3人給付價金尾款之清償期，且依上開解釋脈絡，仍應由出賣人即系爭公業負排除第三人占用之義務，待履行義務後清償期始屆至。
⒉惟本院於112年2月23日會同桃園市中壢地政事務所測量員至
現場履勘，經與謝定秋等3人所陳報之現場占用情形整理表及圖示、照片等資料（見本院卷一第191至217頁）相互對照後，其結果為：「000地號為綠色灌木樹籬；000地號現況為水田一片；000-0地號並非水田或植物耕作，而係門牌號碼○○區○○路0段000巷00號建物之一角；000地號為水田；000地號部分為水田，部分為通行道路；000地號上有ㄇ字型老舊三合院，接鄰處有2層樓建物，其中同巷00號建物有住戶在場表示有人居住，接鄰三合院部分範圍也是該戶在使用。000地號全部是池塘；000及000-0地號都有建物；土地公廟部分確實在000-0地號；000地號上目前有農耕機行駛過的痕跡」等情（見本院卷三第73至74頁）；以上開履勘結果與謝定秋等3人所陳報之履勘當日現場照片（見本院卷三第109至141頁）觀之，系爭土地仍存有圍籬、水田、建物、土地公廟等地上物，系爭公業確實尚未完全排除第三人占用甚明。
⒊系爭公業雖以前案拆屋還地訴訟業經判決或和解確定，占用0
00及000-0地號土地之地上物已遭排除，並以前案拆屋還地訴訟之判決及調解筆錄為憑（見外放之卷宗節本）。惟經本院於112年2月23日至現場履勘之結果，000及000-0地號皆仍有建物存在（見本院卷三第74頁），可見系爭公業僅有取得拆除000及000-0地號土地上建物之執行名義，尚未付諸強制執行以實際拆除；而排除第三人占用既屬系爭公業依系爭買賣契約所負之出賣人義務，解釋上自應包含拆除建物至清空土地之程度，則以該等建物仍繼續占用000及000-0地號土地之情況下，自難謂系爭公業已盡其排除第三人占用之契約義務。⒋準此，系爭公業未能完全排除第三人占用系爭土地，且系爭
公業自承謝定秋等3人並無拒不配合提供名義使其排除占有之情（見本院卷二第303頁），則依系爭買賣契約第3條第2項之約定，謝定秋等3人之價金尾款清償期尚未屆至，且謝定秋等3人並無故意以不正當行為阻止該事實發生，從而系爭公業於清償期尚未屆至下，以本院卷三第165頁所示之存證信函、書狀、當庭意思表示等向謝定秋等3人為催告支付價金尾款之意思表示，謝定秋等3人自不因此負擔給付遲延之責，系爭公業逕依民法第254條規定解除系爭買賣契約，非為有據，不生合法解除契約之效力，自無由援引民法第259條規定，令謝定秋等3人負移轉系爭土地所有權登記之回復原狀義務。㈤系爭公業備位主張倘系爭買賣契約未經合法解除，其得依系
爭買賣契約第3條第2項約定、民法第367條規定，請求謝定秋等3人給付價金尾款，是否有理？金額應為若干？系爭公業未能完全排除第三人占用系爭土地，且取得拆除部分地上物之執行名義亦未能等同於排除第三人占用，均如前述，是謝定秋等3人之價金尾款清償期尚未屆至，系爭公業自不得請求給付，其依系爭買賣契約第3條第2項約定、民法第367條規定，請求謝定秋等3人給付價金尾款，洵非有據。
而是否積極排除第三人占用系爭土地乙節，繫諸於系爭公業之意願及行為，且此原即為系爭公業身為出賣人之法定義務，並非締約時所刻意加重其責任，是系爭買賣契約以系爭公業完全排除第三人占用系爭土地，作為謝定秋等3人之價金尾款清償期，尚無顯失公平或與誠信原則有悖，系爭公業徒以上開約定違反誠信原則，主張其已移轉系爭土地所有權登記予謝定秋等3人，自應取得價金尾款之給付云云，仍無足採。
㈥系爭公業主張謝定秋與吳永興間設定系爭最高限額抵押權屬
通謀虛偽意思表示，請求確認系爭最高限額抵押權不存在，是否有理？系爭公業就此有無確認利益？系爭公業另主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定經結算為0元，得依民法第242條規定，代位謝定秋行使民法第767條第1項中段、第113條規定，請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記，或依民法第767條第1項中段規定，請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權，是否有理？系爭公業再主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定經結算為620萬元，追加備位聲明請求吳永興應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權620萬元之普通抵押權，是否有理？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查附表一所示土地（含附表四所示土地）於102年7月31日因買賣而移轉所有權登記予謝定秋（參不爭執事項㈩），系爭公業依民法第254條規定解除系爭買賣契約，非為有據，不生合法解除契約之效力，已如前述，則系爭公業已非附表四土地之所有權人，亦無請求謝定秋之承受訴訟人謝國金移轉附表四土地所有權之權利，則附表四土地上之系爭最高限額抵押權是否自始無設定之真意，是否屬通謀虛偽意思表示，均與系爭公業無涉，系爭最高限額抵押權是否成立，對於系爭公業私法上之地位，不因而受有侵害之危險，而得以本件確認之訴予以除去，是系爭公業訴請確認系爭最高限額抵押權不存在，自無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
⒉再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，為民法第242條所明定。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。經查，系爭公業主張其對謝國金有附表四土地之所有權移轉登記請求權（見本院卷三第288頁），得代位謝國金請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記，及代位謝國金請求吳永興應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權620萬元之普通抵押權等情；惟前已敘及系爭公業解除系爭買賣契約並不合法，亦無依民法第259條第1款規定請求謝國金移轉土地所有權登記之請求權，足見系爭公業與謝國金之間並無其主張之債權債務關係存在，系爭公業自無代位權可得行使，故其以代位謝國金為由，先位請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記，及追加備位請求吳永興應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權620萬元之普通抵押權，均屬無憑。又系爭公業並非附表四土地之所有權人，其依民法第767條第1項中段規定，先位請求吳永興塗銷系爭最高限額抵押權登記，及追加備位請求吳永興應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權620萬元之普通抵押權，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所陳，系爭公業就系爭土地，先位依民法第259條第1款規定，請求謝國金、林振村、陳金生應各將如附表一、二、三所示土地所有權移轉登記予伊，為無理由，不應准許。原審判命謝定秋等3人應將系爭土地所有權移轉登記予系爭公業，於法自有未洽，謝定秋等3人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；系爭公業就此備位依系爭買賣契約第3條第2項約定、民法第367條規定，請求謝國金、林振村、陳金生應分別給付9,530萬元、400萬元、180萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應駁回此部分備位之訴，爰由本院將原判決前揭先位之訴部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至於系爭公業求為確認系爭最高限額抵押權不存在，並請求吳永興應塗銷系爭最高限額抵押權登記部分，原審為系爭公業敗訴之判決，核無違誤，系爭公業上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又系爭公業於本院依民法第881條之13本文規定，就塗銷系爭最高限額抵押權部分追加備位請求吳永興應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權620萬元之普通抵押權，亦無理由，亦應駁回其追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件謝國金、林振村、陳金生之上訴為有理由，系爭公業就對造上訴之備位之訴、上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官 強梅芳附表一┌─────────────────────┐│土地坐落地號：桃園市○○區○○段 │├──┬────┬─────┬───────┤│編號│地號 │面積（㎡）│權利範圍 ││ │ │ ├───────┤│ │ │ │權利人謝定秋 ││ │ │ │（已由謝國金辦││ │ │ │畢繼承登記） │├──┼────┼─────┼───────┤│ 1 │000 │415.52 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 2 │000 │102.89 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 3 │000 │4.48 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 4 │000 │4.68 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 5 │000 │14496.8 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 6 │000-0 │45 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 7 │000 │230.61 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 8 │000 │467.17 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│ 9 │000 │54.21 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│10 │000 │279.98 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│11 │000-0 │58 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│12 │000 │2526.95 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│13 │000 │5.98 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│14 │000 │1166.46 │243750/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│15 │000 │29613.21 │243750/0000000│└──┴────┴─────┴───────┘附表二┌─────────────────────┐│土地坐落地號：桃園市○○區○○段 │├──┬────┬─────┬───────┤│編號│地號 │面積（㎡）│權利範圍 ││ │ │ ├───────┤│ │ │ │權利人林振村 │├──┼────┼─────┼───────┤│1 │000 │19656.41 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│2 │000 │1779.61 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│3 │000 │600.63 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│4 │000 │1660 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│5 │000-0 │340 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┼│6 │000 │459.85 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┼│7 │000-0 │62 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┼│8 │000 │48.51 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│9 │000 │396.27 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│10 │000 │189.09 │234000/0000000│├──┼────┼─────┼───────┤│11 │000 │4337.65 │234000/0000000│└──┴────┴─────┴───────┘附表三┌─────────────────────┐│土地坐落地號：桃園市○○區○○段 │├──┬────┬─────┬───────┤│編號│地號 │面積（㎡）│權利範圍 ││ │ │ ├───────┤│ │ │ │權利人陳金生 │├──┼────┼─────┼───────┤│1 │000 │19656.41 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│2 │000 │1779.61 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│3 │000 │600.63 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│4 │000 │1660 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│5 │000-0 │340 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│6 │000 │459.85 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│7 │000-0 │62 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│8 │000 │48.51 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│9 │000 │396.27 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│10 │000 │189.09 │9750/0000000 │├──┼────┼─────┼───────┤│11 │000 │4337.65 │9750/0000000 │└──┴────┴─────┴───────┘附表四┌──┬────────┬────┐│編號│ 土地地號 │抵押權人││ │ │ │├──┼────────┼────┤│1 │桃園市○○區○○│吳永興 ││ │段000 地號土地 │ ││ │ │ │├──┼────────┼────┤│2 │桃園市○○區○○│同上 ││ │段000 地號土地 │ │├──┼────────┼────┤│3 │桃園市○○區○○│同上 ││ │段000 地號土地 │ │└──┴────────┴────┘