臺灣高等法院民事判決111年度重上字第162號上 訴 人 楊孟儒
楊文燿楊文宏楊方碩（原名：楊鎵瑋）共 同訴訟代理人 余泰鑫律師被上訴人 楊雅婷
李春英楊孟霖共 同訴訟代理人 屠啟文律師被上訴人 許德正(即劉文海之承當訴訟人)上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年11月26日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1314號第一審判決提起上訴，並擴張反訴聲明，本院於113年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張反訴聲明均駁回。
第二審及擴張反訴聲明訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決主文第一項更正為確認上訴人就被上訴人許德正所有如附表所示之不動產，於民國八十一年五月二十九日臺北市古亭地政事務所八一年文山字第一四八九六○號收件，存續期間自民國八十一年五月二十二日起至民國九十一年五月二十一日止，本金最高限額新臺幣柒佰萬元之抵押權所擔保之債權對被上訴人楊雅婷、李春英、楊孟霖不存在。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。本件原被上訴人劉文海就如附表所示土地（下稱系爭土地）前因係信託受託人而登記為系爭土地之所有權人，第二審程序中，信託委託人即被上訴人楊雅婷、李春英、楊孟霖（下稱楊雅婷等3人）與受託人劉文海同意變更信託受託人為許德正，於民國111年7月7日將系爭土地之信託受託人變更登記為許德正，有系爭土地登記第一類謄本及土地登記申請書、土地信託內容變更契約書可稽（見本院卷129-
192、471-475頁），核屬訴訟標的法律關係之移轉，許德正具狀（見本院卷231頁）聲明承受訴訟（按應為聲請承當訴訟），其聲請承當訴訟，兩造均表示同意（見本院卷249、462頁），應由許德正（與楊雅婷等3人合稱被上訴人）為劉文海之承當訴訟人。合先敘明。
二、次按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，在第二審程序得為訴之變更或追加。所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上其擴張或減縮均在原訴訟標的法律關係之範圍內，僅在該範圍內伸縮而已。其包括數量上之擴張或減縮，實質上之擴張或減縮；前者如請求金額之增減，後者如將給付或確認之訴，改為確認或給付之訴（最高法院110年度台上字第136號裁判意旨參照）。本件上訴人在原審原反訴聲明請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上，於81年5月29日以臺北市古亭地政事務所81年文山字第000000號收件、存續期間自81年5月22日起至91年5月21日止、本金最高限額新臺幣（下同）700萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），有125萬元之抵押債權存在；嗣在本院將前開確認之訴改為給付之訴，聲明請求被上訴人楊雅婷等3人應連帶給付上訴人125萬元，及自112年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷461-462頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人本訴主張及反訴抗辯略以：
(一)被上訴人楊雅婷等3人為楊金土之繼承人，楊金土於81年5月29日因不明原因將系爭土地設定系爭抵押權予楊添進，系爭抵押權已於91年5月21日存續期間屆滿轉為普通抵押權，楊添進於104年5月5日將系爭抵押權轉讓予上訴人，惟系爭抵押權自設定迄今已數十年，不論楊添進或上訴人均未曾主張系爭抵押權所擔保之債權；被上訴人楊雅婷等3人與上訴人有親屬關係，上訴人應當知悉楊金土亡故一事，被上訴人楊雅婷等3人於楊金土死亡後陳報遺產清冊時，上訴人應主張債權卻未為之，可見系爭抵押權並無擔保債權存在，上訴人對楊金土既無債權，系爭抵押權即因欠缺從屬性而失其效力，被上訴人楊雅婷等3人得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭土地於109年1月6日信託登記予楊文海，楊文海嗣於111年7月7日變更信託之受託人登記予被上訴人許德正，被上訴人楊雅婷等3人為系爭土地之實質所有權人，被上訴人許德正為系爭土地之名義所有權人，得依民法第307條、第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權。
(二)對上訴人提起之反訴以：上訴人並未舉證楊添進與楊金土間有消費借貸之合意，亦未舉證楊添進有交付借款予楊金土，難認系爭抵押權所擔保之借款債權存在。雖上訴人以楊添進之證詞主張系爭抵押權擔保125萬元之借款債權存在，惟楊添進本為該借款之債權人，僅因其將債權讓與上訴人，始失去債權人身分，系爭抵押權所擔保之借款債權僅有原借款債權人之證述，並無其他相關證據如金流、書面資料等可資證明楊添進與楊金土有消費借貸之合意及交付借款之事實，難認系爭抵押權所擔保125萬元之借款債權存在等語，資為抗辯。
(三)爰提起本訴，依民法第307條、第767條第1項中段規定，求為：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將前項系爭抵押權登記塗銷之判決（原審為如被上訴人請求之判決，上訴人提起上訴）。被上訴人嗣在本院更正聲明為：㈠確認上訴人就被上訴人許德正所有系爭土地如原判決主文第一項所示之系爭抵押權所擔保之債權對被上訴人楊雅婷、李春英、楊孟霖不存在。㈡上訴人應將前項所示之系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷422頁）。答辯聲明：上訴及對造擴張反訴聲明均駁回。
二、上訴人抗辯及提起反訴主張如下：
(一)楊金土為向伊等前手楊添進借款125萬元而設定系爭抵押權，雙方並未約定還款期限。楊金土與楊添進為堂兄弟，楊添進與上訴人楊孟儒、楊文燿、楊文宏及訴外人楊博徨（即上訴人楊方碩之父）之父楊信雄為兄弟；上開借款係楊添進自其與楊信雄合夥所經營興亞油行之款項借予楊金土。楊信雄亡故後，楊添進將系爭抵押權及所擔保借款債權125萬元讓與伊等，被上訴人之請求為無理由云云，資為抗辯。
(二)反訴主張：楊金土於81年間向楊添進合計借款125萬元，最後一次借款係81年5月22日，2人於同年月29日完成系爭抵押權登記。楊添進於104年5月5日將125萬元之抵押債權及系爭抵押權讓與伊等，同年月8日完成系爭抵押權之移轉登記，伊等對被上訴人就系爭抵押權有125萬元之抵押債權存在。
(三)爰提起反訴，求為確認伊等對被上訴人就系爭抵押權有125萬元抵押債權存在之判決（原審判決駁回上訴人之反訴，上訴人提起上訴）。上訴及擴張反訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。㈢被上訴人楊雅婷等3人應連帶給付上訴人125萬元，及自112年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地設定有系爭抵押權，擔保最高限額700萬元債權，存續期間自81年5月22日起至91年5月21日止。系爭抵押權於104年5月8日由楊添進讓與登記予上訴人。
(二)系爭土地於109年1月10日信託登記予劉文海，嗣於111年7月7日變更信託受託人登記為被上訴人許德正。
(三)前開事實，有系爭土地登記公務用謄本、系爭抵押權讓與登記申請書、信託登記申請書及系爭土地登記第一類謄本可稽（見原審限閱卷、本院卷129-192頁）。
四、本件被上訴人主張被上訴人楊雅婷等3人之被繼承人楊金土並未負有系爭抵押權之抵押債務，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求塗銷系爭抵押權，為上訴人所否認，上訴人並提起反訴請求被上訴人楊雅婷等3人連帶給付125萬元及利息；依此，本件兩造之爭執如下：㈠上訴人對於被上訴人楊雅婷等3人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？㈢上訴人反訴請求被上訴人楊雅婷等3人連帶給付125萬元及利息，有無理由？分述如下。
五、關於上訴人對於被上訴人楊雅婷等3人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在部分：
(一)按依88年4月21日修正前民法第474條規定，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照）。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。
(二)上訴人抗辯伊等與被上訴人楊雅婷等3人間有消費借貸法律關係存在，為被上訴人所否認，依首揭說明，應由上訴人就所抗辯消費借貸關係之意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。經查有關系爭抵押權所擔保之債權，經前抵押權人楊添進到場證稱：伊與楊信雄是親兄弟，與被上訴人楊雅婷等3人之被繼承人楊金土是堂兄弟；很久以前，伊跟楊金土之間借貸過4、5次，伊借錢給楊金土，第一次大約是20幾年前借25萬元，第二次距離第一次大約幾個月，也是差不多借25萬元，第三、四、五次也都是25萬元，詳細時間伊不記得了；第一次跟第五次有去找代書高德田，第五次找代書是寫土地抵押給伊，伊才會出借這麼多錢；找代書辦理土地抵押之前，總共借給楊金土125萬元，後來就沒有再借錢給楊金土，沒有約定利息或何時要償還借款；楊信雄與伊合夥做生意，當時在寧波西街開油行，伊借給楊金土的錢是伊從和楊信雄合夥的興亞油行拿錢出來借給楊金土，所以後來伊才會把債權跟抵押權設定給楊信雄的小孩（即上訴人楊孟儒、楊文燿、楊文宏，另楊方碩之父為楊博徨，楊博徨之父為楊信雄，見本院限閱卷）：伊曾在辦理系爭抵押權移轉登記前約4年左右前，向楊金土催討過，但楊金土沒有錢等語（見原審卷88-89頁）。雖楊添進證述楊金土曾向伊借款125萬元，故設定系爭抵押權云云；惟查楊添進於104年5月5日申請辦理系爭抵押權移轉登記時出具債權額確定證明書記載：「查債務人楊金土於民國81年5月22日向本人借款設定抵押權最高限額新台幣柒佰萬元正(台北市古亭地政事務所81年文山字第000000號抵押權設定在案)，經結算該抵押權所擔保之債權額確定為新台幣柒佰萬元正(係依民法第881-12條第一項第一款規定辦理)上開該結算債權業經確定無誤，如有不實立證明書人願負法律責任。」等語（見原審限閱卷），楊添進證稱系爭抵押權所擔保之債權為125萬元，與前開債權額確定證明書所載700萬元不符，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權金額究為多少，非屬無疑。次查有關債權額確定證明書所載債權金額與楊添進所為證述不符一節，楊添進證稱：債權額確定證明書是地政事務所辦理移轉登記時跟伊說要寫這樣的內容，上面的文字是地政事務所人員寫的，但下面的簽名蓋章是伊自己簽名跟用印；伊對於上面寫的內容不是很清楚，但伊知道要辦移轉登記要簽這個；伊不知道為何記載經結算抵押權所擔保債權確定為700萬元，700萬元是當時地政事務所人員寫的等語（見原審卷90-92頁）。雖依楊添進所為證詞，債權額確定證明書上所載700萬元為地政事務所人員所寫，然楊添進與楊金土間借貸之債權債務金額為多少，應為楊添進本人所知悉，豈有任由地政事務所人員擅自書寫之理？再就楊添進交付楊金土之借貸款項，楊添進亦未能提出其交付楊金土125萬元或700萬元借款之證明，而楊添進本人即為原債權人，顯難以其所為證詞，遽認系爭抵押權所擔保之債權存在。上訴人並未能再舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，難認系爭抵押權所擔保之債權存在；從而被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
六、關於被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權部分：
(一)按依民法第307條規定，債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。次按民法第881條之12第1項第1款規定：最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定。該規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。基上，最高限額抵押權設定契約書約定權利存續期限並經登記者，該抵押權係擔保存續期間內發生之債權，於存續期限屆滿時，原定擔保之債權已確定不存在者，依抵押權之從屬性，應許抵押債務人得請求抵押權人塗銷抵押權。抵押權人如未塗銷抵押權，亦屬有礙抵押人對於抵押物之使用收益，抵押人亦得依民法第767條中段規定，請求抵押權人塗銷抵押權登記。
(二)系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述（詳五、(二)），依前述說明，系爭抵押權即失所依附，抵押債務人即被上訴人楊雅婷等3人請求上訴人塗銷系爭抵押權，應屬有據；又被上訴人許德正為系爭土地之信託受託人即現為系爭土地所有權人，其本於所有權人之地位，請求上訴人塗銷系爭抵押權，亦屬有據，均應予准許。
七、關於上訴人反訴請求被上訴人楊雅婷等3人連帶給付125萬元及利息部分：
本件上訴人並未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權125萬元存在，有於前述（詳五、(二)），從而上訴人請求楊雅婷等3人連帶給付125萬元及利息，為無理由，不應准許。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權應歸於消滅，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權對被上訴人楊雅婷等3人不存在；暨被上訴人楊雅婷等3人依民法第307條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，被上訴人許德正依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，均應予准許。上訴人反訴請求被上訴人楊雅婷等3人連帶給付125萬元，及自112年11月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
原審就被上訴人上開請求應准許部分，及上訴人反訴請求確認系爭抵押權所擔保125萬元之抵押債權存在不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人擴張反訴聲明請求楊雅婷等3人連帶給付125萬元及利息為無理由，不應准許。又被上訴人在本院更正聲明請求：確認上訴人就被上訴人許德正所有系爭土地如原判決主文第一項所示之系爭抵押權所擔保之債權對被上訴人楊雅婷、李春英、楊孟霖不存在，核無不合，爰更正如主文第三項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張反訴聲明均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜法 官 鄭威莉附表：
編號 土地坐落 面積 (㎡) 權利 範圍 抵押權人 市區段 小段地號 1 ○○市○○區○○段 0小段000地號 103 1/80 楊孟儒、 楊文燿、 楊文宏、 楊方碩(原名: 楊鎵瑋） 2 0小段000地號 158 1/20 3 0小段000地號 439 1/20 4 0小段000地號 1,303 1/80 5 0小段000-0地號 1 1/80 6 0小段000-0地號 3 1/80 7 0小段000-0地號 3 1/80 8 0小段000地號 571 35/672 9 0小段000-0地號 206 35/672 10 0小段000-0地號 134 35/672 11 0小段000-0地號 39 35/672 12 0小段000-0地號 5 35/672 13 0小段000-0地號 23 35/672 14 0小段000-0地號 24 35/672 15 0小段000-0地號 2 35/672 16 0小段000-0地號 1 35/672正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日
書記官 楊璧華