臺灣高等法院民事判決111年度重上字第180號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 曾文生訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師李昱葳律師卓素芬律師被 上訴人 任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國110年11月16日臺灣臺北地方法院109年度建字第91號第一審判決提起上訴，本院於112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人由楊偉甫變更為曾文生，經曾文生具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第179-182頁之上訴人民事承受訴訟聲明狀、行政院函、經濟部函），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊與破產人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）於民國99年3月16日簽訂「桃園區營業處99年甲工區配電外線工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），約定由榮電公司承攬伊之「桃園區營業處99年甲工區配電外線工程」（下稱系爭工程）。惟榮電公司聲請破產，經臺灣臺北地方法院以101年度破字第45號裁定准許進行破產程序而無法繼續履約，伊於102年1月2日催告榮電公司履約未果，乃於102年2月7日以電業字第1028009745號函（下稱102年終止函）終止系爭契約。依系爭契約第17條約定，榮電公司應返還供料未退材料款新臺幣（下同）7,083萬3,750元，且系爭契約係因可歸責於榮電公司之事由而終止，伊得依系爭契約第26條第1項第4款約定，請求榮電公司補繳其以訴外人富舜工程有限公司（下稱富舜公司）為連帶保證廠商而減收之履約保證金800萬元，伊另得請求榮電公司給付罰款143萬1,858元，再加計另案「桃配402號武陵D/S新設十六饋線(22.8KV)電氣工程」電纜失竊賠償款489萬4,109元（含罰款2,000元）後，扣除系爭工程已結算未給付之系爭契約工程款1,632萬6,930元、其他兩造間工程契約關係已結算工程款（下稱其他工程款）4,564萬0,593元，榮電公司尚積欠伊2,319萬2,194元【計算式：70,833,750＋8,000,000＋1,431,858＋4,894,109－16,326,930－45,640,593＝23,192,194】，爰起訴請求確認伊對榮電公司有2,319萬2,194元債權存在等語。就被上訴人所提反訴則以：伊前分別於102年6月27日、102年12月5日、102年12月13日、103年4月8日、103年4月10日以函文通知榮電公司關於系爭工程結算之結果，及以伊對榮電公司之工程款、履約保證金等債權為抵銷之主張，被上訴人最遲於103年5月14日已收受上開函文，並知悉有上開函文中所提各項債權之存在，工程款、履約保證金之短期時效為2年，則被上訴人於109年11月17日始提起反訴請求，已罹於請求權時效等語，資為抗辯。
三、被上訴人則以：上訴人於102年1月8日發函收回伊尚未施作之工作另行處置，伊在當日之後已無工程進行，自無任何施工拆除之舊材料可退還予上訴人。又上訴人於102年2月7日對榮電公司為部分契約終止之通知，依榮電公司已完工比例
75.49685％計算，上訴人僅得沒收依該部分所占契約金額比率計算之履約保證金，尚應發還履約保證金407萬9,495元等語置辯。另反訴主張：榮電公司依系爭契約第5條、工程採購投標須知（下稱投標須知）約定，得請求上訴人給付剩餘工程款1,143萬4,820元，即系爭契約工程款1,632萬6,930元加稅金5％，扣減上訴人代繳營業稅81萬6,347元、電纜失竊賠償款489萬2,109元【計算式：（16,326,930×1.05）－816,347－4,892,109＝11,434,820】，依系爭契約第26條第1項第4款約定，得請求上訴人發還履約保證金407萬9,495元，伊另得請求上訴人給付其他工程款4,564萬0,593元，經扣減上訴人對榮電公司之債權供料未退材料款5,481萬2,576元、罰款143萬3,858元後，榮電公司尚得請求上訴人給付490萬8,474元【計算式：11,434,820＋4,079,495＋45,640,593－54,812,576－1,433,858＝4,908,474】，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（被上訴人逾上開範圍之反訴請求，經原審判決敗訴後，未據聲明不服，非本院審理範圍）。
四、原審就本訴部分判決上訴人敗訴，就反訴部分判決上訴人應給付被上訴人490萬8,474元本息，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於⒈駁回上訴人後開第二項之訴部分，⒉命上訴人給付部分，均廢棄。㈡（本訴）上開廢棄⒈部分，確認上訴人對被上訴人有2,319萬2,194元之債權存在。㈢（反訴）上開廢棄⒉部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、經查，兩造於99年3月16日簽訂系爭契約，含稅總價為1億4,100萬元，投標須知第20點第1項第1款及附註20-1約定履約保證金為1,600萬元，因富舜公司擔任連帶保證廠商，榮電公司依約僅繳納半數之履約保證金800萬元，榮電公司於000年0月間向法院聲請破產宣告，經臺灣臺北地方法院於103年3月20日以101年度破字第45號裁定准許進行破產程序，上訴人於102年1月2日以電業字第10112009311號函催告榮電公司繼續履約未果，於102年2月7日以102年終止函通知榮電公司終止系爭契約，榮電公司應給付上訴人罰款143萬3,858元，上訴人應給付榮電公司其他工程款4,564萬0,593元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第152頁），並有榮電公司破產裁定、系爭契約、上訴人函文、投標須知連同附註頁全文可證（見原審卷一第27-64、79-80、117-124、373-403頁），堪信為真實。上訴人請求確認對榮電公司有2,319萬2,194元之債權存在，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，另為反訴請求上訴人給付490萬8,474元本息。爰就兩造爭執判斷如下：
㈠上訴人得依系爭契約第17條第1項約定，請求榮電公司賠償供料未退材料款共5,481萬2,576元：
⒈上訴人主張其向富舜公司請求履行保證責任，經臺灣桃園
地方法院103年度重訴字第191號（下稱第191號）判決認系爭工程供料未退材料款為7,083萬3,750元，而被上訴人為第191號事件之參加人，自應受該判決之拘束云云。然參加效力祇發生於參加人與所輔助當事人之間，至於在參加人與他造或第三人之間，則無拘束力可言（最高法院103年度台上字第2603號判決要旨參照）。查第191號事件係上訴人起訴請求系爭工程之連帶保證廠商富舜公司履行保證責任，被上訴人於第191號輔助富舜公司而為訴訟參加（見原審卷一第253-261、577-578頁之第191號判決、言詞辯論筆錄），是參加效力僅發生在被上訴人與其所輔助之富舜公司之間，在被上訴人與上訴人間則無拘束力，上訴人主張被上訴人應受第191號判決就系爭工程供料未退材料款認定結果之拘束云云，即屬無據。
⒉原審依系爭契約第17條第1項約定，認榮電公司應賠償上訴
人供料未退材料款共5,481萬2,576元，被上訴人未就此敗訴部分上訴，已告確定。
⒊上訴人就請求供料未退材料款1,602萬1,174元部分【計算
式：70,833,750－54,812,576＝16,021,174】，固提出編號
151、152、153、154、155、157、159、160、192、194、
205、213、214、216、217、218、219、221、222、223、
225、227、228、229、230、235、236、237、238、239、
240、241、243、244、247、248、250對照表、配電發包工程使用料單明細表、配電工程拆除收料單（R單）、配電工程用餘收料單（S單）、配電工程發料單（M單）為證（見本院卷一第219-235、245-321、331-395頁，卷二第9-137、159-307、335-409頁，卷三第81-233頁）。惟查：
⑴證人即榮電公司員工陳秀綺證稱：伊在榮電公司還沒有
倒閉前派駐在台電桃園區營業處，有接觸系爭契約相關事務之執行工作，但沒有做到結案，伊於101年的2月間退休，沒有人來接伊的工作，在2月底時榮電公司已經是要倒閉的狀態；系爭契約之正常發料程序，係榮電公司憑領料單向上訴人領料，榮電公司未倒閉前沒有供料未退扣款的事情，但於伊提出退休時，榮電公司施工就已經不正常，當時廠商就已經不賣線材給榮電公司；榮電公司有10幾個副印，每個包商都有副印，伊離職時，上訴人的課長跟伊拿1個榮電公司副印去用，說要蓋交辦單等語（見原審卷三第16-20頁），依榮電公司員工離職無人交接工作，甚且將榮電公司副印交由上訴人課長自行蓋章作業等情，足認榮電公司於101年2月間已處於無法營業之狀態。
⑵上訴人於102年1月2日以電業字第10112009311號函催告
榮電公司限期恢復施工，嗣於102年1月8日由所屬桃園區營業處以桃園字第1028001668號函表示自即日起收回已交辦未施工案件，另行處置（見原審卷一第59-61、505頁之函文），可知上訴人於102年1月8日後已收回工作另行處置。
⑶上訴人於102年1月8日後既收回工作另行處置，並於同年
0月間持有榮電公司之副印，且榮電公司陷於無法營業狀態，故難認102年1月8日後之收料單（S單）確經榮電公司審查確認，是102年1月8日後之收料單（S單）均不能作為認定上訴人向榮電公司請求供料未退材料款之依據。則上訴人提出之編號151、152、153、154、155、1
57、159、160、192、194、205、213、214、216、217、218、219、221、222、223、225、227、228、229、2
30、235、236、237、238、239、240、241、243、244、247、250對照表所附收料單（S單）之上訴人倉庫部門蓋印日期為102年1月15日至同年4月11日間（見本院卷一第222-235、253、263-269、283-287、301、311、319-321、337、347-349、357-359、373、385-387、395頁，卷二第14-15、25-26、32、39-40、46-47、54-55、62、68、79-86、92-93、102-104、113-114、120、130-132、137、173-185、205-217、225-231、245-249、271、279-293、303-307、349-361、373-379、389-4
00、403-407頁），依上開說明，均不得作為認定上訴人向榮電公司請求供料未退材料款之依據。
⑷又編號248部分，上訴人於備註記載：「本件無配電積點
發包工程款核算單以及配電工程設計及施工明細表」等文字（見本院卷三第82頁），可知並無單據可證此部分供料未退材料款存在，已難認上訴人此部分之主張為有理由，上訴人亦未提出其他證據證明確有此部分供料未退材料款，本院自無法為有利於上訴人之認定。
⒋綜上，上訴人始終無法證明榮電公司除應賠償已確定之供
料未退材料款共5,481萬2,576元外，尚應賠償供料未退材料款1,602萬1,174元，是其主張對榮電公司有供料未退材料款1,602萬1,174元債權存在，即無理由。
㈡上訴人主張榮電公司應補繳履約保證金800萬元，為無理由，
榮電公司主張上訴人應發還履約保證金407萬9,495元，為有理由：
⒈系爭契約第24條第2項第2款、第3款約定：「二、有破產或
其他重大情事者，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者。三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方（即上訴人）計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知限期內，仍未改正，或本契約第18條第4項規定之情事者。
」、第26條第1項第4款約定：「乙方（即榮電公司）所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」、第26條第5項約定：「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之減收之金額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約。否則，得標廠商及連帶保證廠商應於五日內向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」（見原審卷一第52、54、55頁）。查上訴人於102年2月7日送達榮電公司之102年終止函記載：榮電公司就系爭契約已構成多項違約事由，且未於催告期限內改善，爰依系爭契約第24條第2項第2款、第3款規定終止系爭契約、沒收履約保證金，榮電公司即日將未完工工程案件繳回，對已施作完成之項目及數量，配合上訴人辦理結算，相關工程款及違約損害賠償額俟核算後將另行通知等文字（見原審卷一第63-64頁），上訴人既表明榮電公司已施作完成之項目及數量辦理結算，就已施作完成部分仍依約履行，即無終止全部契約之意。又上訴人事後辦理驗收結算，並確認已完工部分之主要內容及實作數量（見原審卷一第427-430頁之結算驗收證明書、工程主要內容表、結算明細表），是上訴人就榮電公司施作完成部分依約辦理驗收結算，亦徵上訴人並非終止全部契約。綜上，上訴人非終止全部系爭契約，而係終止部分契約，則依系爭契約第26條第1項第4款約定，上訴人不予發還之履約保證金應限於以終止部分契約所占金額比例計算之保證金。
⒉系爭契約含稅總價為1億4,100萬元，為兩造所不爭執，核
與結算明細表契約欄第十項工程款1億3,428萬5,714元及第十一項營業稅671萬4,286元之總和1億4,100萬元【計算式：134,285,714＋6,714,286＝141,000,000】（見原審卷一第430頁）一致。又依該結算明細表結算結果欄所載，上訴人應給付榮電公司第十項工程款1億0,134萬0,528元、第十一項營業稅506萬7,026元、第十二項未能施工補償款，合計1億0,645萬0,554元【計算式：101,340,528＋5,067,026＋43,000＝106,450,554】（見原審卷一第430頁）。
上訴人就榮電公司施作完成部分依約辦理驗收結算應給付之工程款為1億0,645萬0,554元，佔系爭契約含稅總價1億4,100萬元之75.49685％【計算式：106,450,554÷141,000,000＝0.0000000，小數點後第7位以下四捨五入】，堪認系爭工程已完成75.49685％。而系爭契約履約保證金為1,600萬元，故上訴人不予發還之履約保證金額應為392萬0,504元【計算式：16,000,000×（1－75.49685％）＝3,920,504】，因榮電公司已繳納履約保證金800萬元，是榮電公司請求上訴人返還履約保證金407萬9,496元【計算式：8,000,000－3,920,504＝4,079,496】，自屬有據。上訴人雖辯以依投標須知第20點第4項第2款約定，因系爭契約履約比例達75.49685％，榮電公司至多僅得請求返還75％之履約保證金云云，然稽諸該約款為：「依工程進度分四期發還，即工程進度分別為25％、50％、75％，經甲方認可後發還，工程進度達100％，並經驗收合格且無待解決事項後三十日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內發還。」（見原審卷一第393頁），乃係指履約正常之情況下，應按工程進度分別按上開比例發還履約保證金，然系爭工程既業經終止契約並驗收結算完畢，自無適用該投標須知約款之餘地，而仍應依履約比例75.49685％發還保證金。
⒊綜上，上訴人主張榮電公司應補繳履約保證金800萬元，難
認可採，而榮電公司主張依系爭契約第26條第1項第4款約定，請求上訴人發還履約保證金407萬9,495元，應屬有據。
㈢兩造就系爭契約尚未辦理估驗計價付款之含稅系爭契約工程
款為1,714萬3,276元，扣抵上訴人代繳之營業稅81萬6,347元、電纜失竊賠償款489萬2,109元後，核計上訴人應給付榮電公司1,143萬4,820元【計算式：17,143,276－816,347－4,892,109＝11,434,820】，及上訴人應給付榮電公司其他工程款4,564萬0,593元等節並不爭執（見本院卷三第252頁）。
上訴人雖為時效抗辯，主張被上訴人於109年11月17日反訴請求已罹於2年消滅時效云云。惟按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定。所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人對債權人之債權為抵銷之表示，可視為對於全部債務之承認（最高法院100年度台上字第786號判決意旨參照）。查上訴人於109年3月31日之民事起訴狀內容敘明：「㈠待付工程款1,143萬2,821元部分：…經原告結算，…其餘系爭契約待付工程款為1,143萬4,821元」、「原告後續以被告榮電公司其他工程之工程款抵銷4,564萬0,593元…」，並製作結算表將此列入以扣減抵銷後（見原審卷一第13、15、81頁），結算為2,319萬2,194元債權金額而起訴請求確認債權存在，足認上訴人起訴時對於1,143萬4,820元及4,564萬0,593元兩筆工程款債權，並未為時效抗辯，反而仍予承認並據以為扣減抵銷，是揆諸首揭說明，可認上訴人就1,143萬4,820元及4,564萬0,593元兩筆工程款已為承認而中斷消滅時效，自不得再以罹於時效為由而拒絕給付被上訴人。
㈣綜上，上訴人對榮電公司有供料未退材料款5,481萬2,576元
、罰款143萬3,858元等債權，榮電公司對上訴人有應發還履約保證金407萬9,495元、剩餘工程款1,143萬4,820元、其他工程款4,564萬0,593元債權，依兩造主張互為扣減後，榮電公司尚得請求上訴人給付490萬8,474元【計算式：4,079,495＋11,434,820＋45,640,593－54,812,576－1,433,858＝4,908,474】，上訴人對榮電公司則已無債權存在。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第17條、第26條第1項第4款及投標須知約定，請求確認對被上訴人有2,319萬2,194元債權存在，為無理由，應予駁回。被上訴人依系爭契約第5條、第26條第1項第4款、投標須知約定及其他工程契約關係，請求上訴人給付490萬8,474元，以及自110年11月25日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴部分之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
民事第二十五庭
審判長法 官 林俊廷
法 官 曾明玉法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
書記官 張永中