臺灣高等法院民事判決111年度重上字第1038號上 訴 人 陳慧芬被 上訴人 林孟潔訴訟代理人 梁淑華律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年11月8日臺灣新北地方法院111年度訴字第1367號第一審判決提起上訴，本院於112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國111年2月16日登記取得坐落新北市○○區○○段○000地號土地(下稱系爭土地)所有權，應有部分17/108（原審判決誤載為1/108，見調字卷第19頁），上訴人無權占用如原審判決附圖（下稱附圖）所示A、B、C之土地（面積依序為33.42、18.23、0.79平方公尺，下合稱占用土地），依序建築建物、雨遮、斜坡（下合稱系爭地上物），妨害伊及全體共有人權利之行使。爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用土地予伊及全體共有人等語（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊父即訴外人陳忠仁於71年間，向訴外人王澤炎購買系爭土地之鄰地即同段第848地號土地及其上545號建物(下合稱相鄰房地)，王澤炎向伊父表示系爭土地由其管理，並同意伊父興建系爭地上物，伊及家人自73年7月起開始繳納系爭地上物房屋稅，且伊父於99年3月2日亦前往地政機關詢問購地事宜，已因時效取得地上權，嗣伊輾轉取得系爭地上物之事實上處分權，亦有權使用系爭土地。又系爭土地共有人迭有更動，從未有人對於系爭地上物占用系爭土地表示異議，被上訴人應有部分僅為17/108，無法代表全體共有人之意，其購買系爭土地應有部分時，應先行確認有無系爭地上物存在，不得於購買後始提起本件訴訟等語。
三、原審判決上訴人拆除系爭地上物返還占用土地予被上訴人及全體共有人，並自111年2月16日起按日給付被上訴人43元，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起一部上訴 (上訴人就不當得利及被上訴人就其敗訴之部分，均未上訴)，聲明：㈠原判決關於主文第一項命拆屋還地部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其為系爭土地共有人，於111年2月16日登記取得系爭土地應有部分17/108，上訴人則為相鄰房地所有權人；又上訴人之系爭地上物占用系爭土地，建物A、雨遮B、斜坡C之部分，面積各為33.42、18.23、0.79平方公尺等情，有土地登記謄本在卷可稽（見調字卷第19、35頁，原審卷第119-123頁），並經原審勘驗現場，囑託新北市中和地政事務所（下稱中和地政）製有附圖可憑（見原審卷第195-197頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第304頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人之系爭地上物無權占用系爭土地，應將之拆除返還占用土地予其及全體共有人等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠上訴人以系爭地上物占有系爭土地，有無正當權源?⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查被上訴人為系爭土地共有人，上訴人之系爭地上物有占用系爭土地乙情，既如前述，依上說明，自應由上訴人舉證證明系爭地上物占用系爭土地有何正當權源。⒉上訴人抗辯其父陳忠仁於71年間，向王澤炎購買相鄰房地，王澤炎向陳忠仁表示系爭土地由其管理，並同意陳忠仁興建系爭地上物，其輾轉取得系爭地上物事實上處分權，亦有使用系爭土地之正當權源云云，固舉原法院111年度訴字第582號民事判決（下稱另案訴訟）、買賣契約書、稅單、繳稅通知書、房屋稅籍證明書為據（見本院卷第35-49、205-207、393頁）。惟查，觀之上訴人所提另案訴訟判決，為訴外人國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處即王澤炎遺產管理人，就上訴人占用同段849地號土地，訴請拆屋還地事件（見本院卷第35-49頁），與系爭土地無關，無從推認上訴人有權占用系爭土地。又經審視上開買賣契約書、稅單、繳稅通知書之內容（見本院卷第213-215頁），上訴人父親陳忠仁係自訴外人許幸雪買受取得相鄰房地，有土地登記謄本及中和地政111年8月3日、同年9月28日函可參（見原審卷第95、101-105、205頁），與上訴人所稱陳忠仁係向王澤炎買受相鄰房地一情，已有不符。且上訴人自陳當時A、B、C上面有鐵皮屋頂，王澤炎表示鐵皮屋要給父親使用，因為上面有雜草，父親愛乾淨就把雜草整理乾淨，為了安全起見，就把他圍起來等語（見本院卷第365頁），可見該時系爭地上物所在僅有雜草、鐵皮屋，惟系爭地上物之構造為鋼筋混凝土造、加強磚造（見本院卷第393頁），二者狀況明顯不同，足認系爭地上物為陳忠仁另行興建；而系爭土地該時地目為「墓」地，其用途並非得興建系爭地上物使用，陳忠仁於系爭土地興建系爭地上物，已屬可議，且其購買相鄰房地時，系爭土地為訴外人呂潮登所有（見原審卷第137-145頁），為上訴人所不爭執，並表示呂潮登與陳忠仁從未見面，不知道王澤炎是否有得到呂潮登授權同意陳忠仁使用系爭土地等語（見本院卷第306頁），是縱王澤炎有同意陳忠仁使用系爭土地之情，然王澤炎並非系爭土地所有權人，難認其有同意任何人占用系爭土地之權利。上訴人對於其父陳忠仁於系爭土地興建系爭地上物，究有何正當權源，未再能舉證證明，自難據此謂其亦有權使用系爭土地。
⒊上訴人雖又舉申請設定地上權訴訟狀（原法院111年度訴字第2722號，下稱地上權事件）、航照圖、土地複丈申請書、身分證影本、繳費單、通知書、複丈成果圖為據（見本院卷第25-27、57-80、101-121頁），抗辯其及家人自73年7月間開始繳納系爭建物房屋稅，其父於99年3月2日亦前往地政機關詢問購地事宜，已因時效取得地上權，有權使用系爭土地云云。惟查，觀之前開航照圖內容（見本院卷第51-70頁），僅可認定系爭土地有地上物存在，縱該地上物為系爭地上物，非謂即得取得地上權。又上訴人及其家人縱有繳納系爭地上物之房屋稅，然此僅稅務機關就房屋徵稅之行政管理，系爭地上物雖係未辦理建物保存登記之違章建築（見本院卷第365頁），惟上訴人既就建物部分為事實上之處分及使用，稅務機關據此課徵房屋稅，與其是否取得地上權及有無占用系爭土地之合法權源，係屬兩事。況我國民法物權編，係採登記生效主義，凡主張因時效而取得之地上權者，依民法第772條規定，仍以登記為要件；而系爭土地並無任何地上權設定登記（見本院卷第336-338頁），上訴人亦自陳於被上訴人起訴前，其並未登記取得地上權（見本院卷第366頁），且上訴人未曾申辦地上權登記一情，有中和地政111年11月15日函在卷可參，並經本院調取地上權事件電子卷證核閱無誤（見本院卷第379-383頁），上訴人及其父既未完成地上權設定登記，則在其等聲請登記為地上權人以前，尚不能以取得時效對抗被上訴人（最高法院69年度台上字第3708號判決意旨參照）。故上訴人抗辯已因時效取得地上權，有權占用系爭土地云云，亦不可取。
⒋上訴人雖另辯稱系爭土地共有人迭有更動，從未有人對於系
爭地上物占用系爭土地表示異議，被上訴人應有部分僅為17/108，無法代表全體共有人之意，其購買系爭土地應有部分時，應先行確認有無系爭地上物存在，不得於購買後始提起本件訴訟云云。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，則縱系爭土地共有人從未對於系爭地上物占用系爭土地表示異議，仍不得遽謂系爭土地共有人就此已表同意。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求（民法第821條規定參照），不因被上訴人之應有部分為17/108，而有影響；且被上訴人係請求上訴人拆除系爭地上物返還占用土地予其及全體共有人，在客觀上係為自己及全體共有人之利益，主觀上亦非以損害上訴人之利益為主要目的，系爭土地遭上訴人以系爭地上物占有供其私人使用，與公共利益無關，被上訴人購買系爭土地應有部分時，自無先行確認有無系爭地上物存在之必要。
⒌綜上，上訴人並未舉證證明其父陳忠仁於系爭土地興建系爭
地上物，有何正當權源；又上訴人及其父親亦未聲請登記為地上權人，不能以之對抗系爭土地所有權人；且上訴人亦未舉證證明系爭地上物占有系爭土地，已取得系爭土地共有人同意。故被上訴人主張上訴人之系爭地上物，係無權占用系爭土地，即屬有據。
㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴
人拆除系爭建物返還占用土地，是否有據?⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨
害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。
⒉查，被上訴人為系爭土地共有人，上訴人以系爭地上物占用
系爭土地，並無占有之合法權源，業經認定如前；則上訴人妨害系爭土地所有權人就該地所有權之圓滿行使，被上訴人依上規定請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用土地予其及全體共有人，自屬有據。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用土地予其及全體共有人，即屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 張文毓法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
書記官 張淨卿