臺灣高等法院民事判決111年度重上字第132號上 訴 人即反訴原告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮訴訟代理人 李勝琛律師
陳建中律師羅國豪律師複 代理 人 卓清松被 上訴 人即反訴被告 詠通科技工程股份有限公司法定代理人 謝明佐訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年12月23日臺灣臺北地方法院105年度建字第414號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於115年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、反訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決主文第一項關於新臺幣柒拾陸萬貳仟捌佰零壹元部分之利息起算日應更正為自民國一０六年五月六日起算。
第二審上訴及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。查上訴人即反訴原告台新國際商業銀行股份有限公司（下稱上訴人）於原審審理時，主張其與被上訴人即反訴被告詠通科技工程股份有限公司（下稱被上訴人）於民國103年8月8日簽定○○大樓4樓資訊機房新建工程（下稱4樓新建工程）及6樓既有資訊機房改善工程（下稱6樓改善工程，與4樓新建工程合稱系爭工程）承攬合約（下稱系爭合約），並以其對被上訴人有系爭合約第28條第3項之損害賠償債權新臺幣（下同）205萬3,250元及同條第4項之懲罰性違約金債權7,164萬5,913元，與被上訴人本件工程款請求、履約保證金返還請求為抵銷，嗣於本院就抵銷餘額之一部提起反訴，請求被上訴人給付3,000萬元本息（見本院卷三第158、159頁），核與上開規定相符，且上訴人於本訴所為之陳述及舉證，得於反訴中援用，並無礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人本訴主張及反訴抗辯：兩造於103年8月8日簽訂系爭合約，約定由伊承攬系爭工程，工程總價為7,200萬元（含稅）。系爭合約標單說明欄第6點固記載系爭工程以總價承攬為準，採責任施工，然依系爭合約第6條、第8條第3項之約定，應非屬總價承攬契約。施工期間，因應上訴人就4樓新建工程部分追加工程項目，伊另行施作如原判決附表（下稱附表）1至8「原告主張」欄所示追加工程，均已依指示完成並完工驗收，上訴人尚有追加工程款528萬879元未付；另伊就6樓改善工程已完成部分，上訴人尚餘76萬2,801元未付。復因6樓實際電力及管路規格及容量與圖說有重大出入，伊多次向上訴人提出變更設計要求，上訴人遲遲不辦理變更設計，致伊無法續行施作，工程之延宕即非可歸責伊，上訴人應返還沒收之履約保證金500萬元等情，爰依系爭合約第10條第1項第1款、第2款約定、民法第490條第1項、第491條第1項、第505條、第227條之2、第176條、類推適用民事訴訟法第222條第2項、民法第179條規定，擇一求為命上訴人應給付被上訴人1,104萬3,680元，及其中1,028萬879元自民事支付命令聲請狀繕本送達翌日起，其中76萬2,801元自再擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起（見原審卷三第174頁反面），均至清償日止，按年息百分之5計算利息（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。對上訴人所提抵銷抗辯及反訴則以：伊於104年1月已完成4樓新建工程，104年12月30日限期改善之工作僅為監視器調整、完工資料補正，無礙完工之事實，縱計算至105年3月2日止，逾期46日曆天，扣除中華民國電機技師公會（下稱電機技師公會）鑑定報告書所述影響天數70至100天，亦未逾期，上訴人不得扣罰逾期違約金；至6樓改善工程部分，係非可歸責伊之事由經終止契約，上訴人自不得請求任何逾期違約金或損害賠償等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
二、上訴人本訴答辯及反訴主張：系爭合約為總價承攬合約，被上訴人先以低價搶標，嗣未經伊同意即自行主張追加工程，被上訴人自不得以任何理由要求追加工程價款，又「四樓增設網路配線系統工程」為4樓新建工程外之工程，不得以兩造間「四樓增設網路配線系統工程」之合意，認定兩造有追加工程合意。關於6樓改善工程部分，被上訴人申請變更設計之範圍僅有「將（350RT）3”管變更為4”管」，伊已明確指示無須變更為3”管，被上訴人依約即應遵循指示。伊於105年5月24日終止系爭合約止，被上訴人仍尚未完工，顯已逾期完工達1個月以上，依系爭合約第28條第1項後段約定，伊無須支付尚未給付之工程款項（含10％工程保留款），且6樓改善工程顯屬可歸責於被上訴人之事由，致工程無法完工，伊自得依約終止系爭合約，請求上訴人給付86日懲罰性違約金。另4樓新建工程部分，被上訴人逾期完工69日及逾期改善驗收379日，伊得依系爭合約第28條第4項約定，請求被上訴人給付共計448日之懲罰性違約金；又6樓改善工程部分，因被上訴人違約致伊重新發包所受有價差損失205萬3,250元，並得自被上訴人之履約保證金取償。伊得請求被上訴人給付逾期懲罰性違約金共計7,164萬5,913元，上訴人自得以該筆懲罰性違約金債權為抵銷，抵銷後被上訴人已無債權可得主張。並就抵銷餘額一部共計3,000萬元於本院提起反訴，請求被上訴人如數給付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴之聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告3,000萬元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、不爭執事項（見本院卷三第200頁，並依論述之妥適，調整其內容）：
㈠被上訴人承攬上訴人發包之系爭工程，兩造於103年8月8日簽
訂系爭合約，約定工程總價7,200萬元（含稅），有系爭合約可參（見原審卷一第157至171頁）。
㈡4樓新建工程已驗收完成，有竣工驗收記錄可參（見原審卷三第15至16頁）。
㈢上訴人已於105年5月24日發函終止6樓改善工程部分之承攬關
係，有上訴人105年5月24日台新總總務字第00000000000號函可參（見原審卷一第137頁）。
㈣就6樓改善工程部分，於不涉及空調部分有無變更設計之必要
前提下，原審囑託電機技師公會核算被上訴人已施作6樓改善工程金額為706萬5,472元（見原審卷六第31頁）。
㈤上開金額，依原標單加計3％之工程管理利潤費21萬1,964元及
0.3％之工程保險2萬1,196元後為729萬8,632元（計算式：7,065,472元＋211,964元＋21,196元＝7,298,632元），含稅後為766萬3,563元（計算式：7,298,632元×1.05＝7,663,563元，元以下捨棄）。
四、本院得心證之理由㈠系爭合約屬總價承攬⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。又所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。關於總價決標約定所生之拘束力，自需根據合約之圖說或規範定之（最高法院112年度台上字第2936號判決意旨參照）。
⒉查系爭合約第8條第1項約定：「一、本合約之工程總價，共
計7,200萬元整（含稅，下同），各項費用區分如下：㈠甲方（即上訴人）○○大樓4樓資訊機房新建工程價款，計5,703萬6,796元整，詳如工程標單。㈡甲方○○大樓6樓既有資訊機房改善工程價款，計1,421萬1,059元整，詳如工程標單。㈢前2項工程2年保固期間之維護服務費用，計75萬2,145元整。」同條第2項約定：「本合約工程總價，係包含前項各款工程及維護服務之工資、機具、材料（含設備）、雜費、檢驗、工程保險、勞工安全衛生、管理利潤費、2年保固期間之維護費用及稅捐等一切相關費用；除另有約定者外，乙方（即被上訴人）不得再向甲方請求其他費用。」（見原審卷一第159頁）；又系爭合約所附之實際金額標單（下稱工程標單）說明欄第1點約定：「本工程數量依據規劃圖說計算，僅提供報價參考，競標廠商報價前應至現場實際勘查並將相關施工費用估算在內，一經決標，承包商不得以任何理由要求增加工程價款。」第6點復約定：「本工程以總價承攬為準，並採責任施工，承包商所開列之總價應為合約之圖樣施工說明及標單內載全部工程項目。」（見原審卷一第173頁），既已於系爭合約約明為總價承攬契約，被上訴人應於約定之總價下完成標單所載全部工程項目及其附屬工作。被上訴人固主張工程標單雖註明總價承攬，然與系爭合約第8條第3項工程變更之約定抵觸，依系爭合約第6條約定，應優先適用上開系爭合約之約定，故系爭合約非總價承攬契約云云，惟觀諸系爭合約第8條第3項約定：「本工程依第10條約定分次結算給付各該價款，如因工程變更致工程造價、項目或數量有增減時，就變更部份予以增減結算」（見原審卷一第159頁），僅係指工程變更或追加時，就變更、追加項目辦理工程款之追加、減，非改變原定總價承攬之結算方式。是被上訴人上揭主張，尚非可取。
㈡關於被上訴人請求追加工程款部分：
⒈被上訴人可請求4樓新建工程追加工程款528萬879元：⑴依系爭合約第8條第3項約定：「本工程依第10條約定分次結
算給付各該價款，如因工程變更致工程造價、項目或數量有增減時，就變更部份予以增減結算，如有相關項目合併為一項者，則按比例核計增減之」（見原審卷一第159頁）。是系爭工程如因工程變更致造價、項目或數量有增減時，應就變更部份予以增減結算。
⑵被上訴人主張上訴人指示其就4樓新建工程施作追加工程等語
，為上訴人所否認，辯以該等工作均屬原合約範圍內，被上訴人未能證明其已同意被上訴人辦理變更追加云云。觀以被上訴人提出之兩造往來電子郵件內容（見原審卷一第142至148頁、卷三第67至86頁），可知上訴人於工程進行期間確有指示被上訴人增作光纖、錄影鏡頭、網路線等工作。另參上訴人員工吳家銘於106年4月10日寄發予被上訴人之電子郵件記載：「……由於多數項目屬非合約單價，待數量確認後再安排時間議價」等語（見原審卷三第39頁）。再酌證人即時任被上訴人專案經理張清全於原審證稱：在會議中有提到，或是在現場施作有狀況的時候，伊有向上訴人現場監造人員吳家銘提出反應，伊再請示被上訴人主管何協理，說這是契約以外的項目要不要做？何協理說做伊就做，確實也有施作，之後就是要跟業主（即上訴人）辦理追加等語（見原審卷五第363頁），益徵上訴人確有指示施作非合約範圍之項目。
又4樓新建工程業經上訴人驗收完成，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），被上訴人並提出4樓新建工程之工程結算書（見原審卷二第208至246頁），上訴人並於原審自承被上訴人以原證3所列「新增」之項目均已施作完成等語（見原審卷一第151頁），足見被上訴人完成並交付之工作確實符合兩造約定施作之內容。上訴人既已受領4樓新建工程，而被上訴人施作部分超出原合約範圍，堪認兩造就上訴人受領被上訴人所施作4樓新建工程新增部分，應有施作之合意，則被上訴人施作之4樓新建工程屬非原合約範圍之工作，依上開約定，上訴人即有增減給付之義務，上訴人否認兩造有追加之合意云云，即非可取。
⑶次查，被上訴人提出之前揭工程結算書「追加數量」、「追
減數量」欄部分（見原審卷二第208至246頁），經原審囑託電機技師公會鑑定，實際施作數量、金額如附表1至8「鑑定結果」欄所示。綜整兩造主張及鑑定報告書，依下列原則：①原合約範圍部分，除非全數未施作者應全數追減或變更部分按實際施作數量追加減外，實作數量與合約數量倘有差異，依總價承攬契約精神，不予追加減；②新增項目部分，倘被上訴人所為報價較鑑定單價低者，採用被上訴人之單價；倘被上訴人報價較鑑定單價高者，則採用鑑定單價。綜合判斷4樓新建工程之追加工程款如附表1至8「原審判斷」欄所示，其中：附表1項次伍-3「AHU防水堤(角鐵與epoxy施作)工料」、伍-9「走道區排水增設兩處排水管」、伍-10「3F辦公區柱面開孔配管及復原修補」及伍-16「壁面管線貫穿骨架補強工料」部分，依證人張清全於原審證述：這些新增項目確實有施作，原合約之防水堤是用128的磚塊施作，如有地震，磚塊容易龜裂，容易會有滲漏情況，所以才要改用L型鍍鋅鋼板外覆鐵絲網等語（見原審卷五第363至365頁），並有現場照片可參（見原審卷五第225至227頁），可知兩造確有取消防水堤改用L型鍍鋅鋼板外覆鐵絲網工程之事實，堪認屬變更追加工程，且此部分工作亦經鑑定人現場勘查確認已施作，上訴人復未提出被上訴人報價不合理之證明，被上訴人依約應得依其報價請求上開追加工程款。至上訴人辯以證人張清全證稱L型鍍鋅鋼板外覆鐵絲網是防水堤之替代方案，縱使工法不同，被上訴人均須完成防水工程，而屬原合約應完成項目，不得請求追加工程款云云。然查，證人張清全固於原審證述L型鍍鋅鋼板外覆鐵絲網是防水堤的替代方案等語，但原合約設計之「防水堤」係以砌磚方式施作，相較於改用L型鍍鋅鋼板外覆鐵絲網工程施作，兩者所需之材料、施工方法、技術及施作完成後之防水效果、功能，顯屬有別，足認L型鍍鋅鋼板外覆鐵絲網工程確已修正原設計需求並提高防水功能，應屬變更追加之事實，而非系爭合約第20條第2項之替代方案可比擬，自非原合約範圍，故上訴人上揭所辯，並非可取；附表1項次伍-12「鋁製迴風口加大」部分，依原設計圖（見原審卷一第223頁），迴風口並未標示高度，被上訴人本即應依現場狀況調整迴風口施作範圍，依證人張清全之證述（見原審卷五第365頁），並無法確定兩造確有變更迴風口高度之事實，難認屬追加，惟因鑑定人已確認被上訴人有施作迴風口（見鑑定報告書第17頁），卻於鑑定結算時將原合約之價金追減（見鑑定報告書第14頁），故此部分被上訴人雖不得請求追加，仍應將原合約之價金加回，併予敘明。準此，依上開原則逐項判斷4樓新建工程之追加工程款如附表1至附表8所示，被上訴人得請求之追加工程款數額應為528萬879元（參原審判決總表「本院（即原審）認定原告（即被上訴人）得請求金額」欄）。是被上訴人依系爭合約第10條第1項第1款約定、民法第505條規定，請求上訴人給付追加工程款528萬879元，應屬可取。
⒉被上訴人可請求6樓改善工程未領工程款76萬2,801元：
⑴按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台上字第171號判決意旨參照）。
⑵查上訴人於105年5月24日發函予被上訴人，終止6樓改善工程
之承攬關係，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。上訴人就被上訴人此工程未完成部分另行發包予其他廠商施作，為上訴人所自承在卷（見原審卷五第3頁反面），則被上訴人已完成之工作，自已具備一定之經濟效用，依上開說明，上訴人就其受領之工作，自有給付報酬之義務。
⑶就6樓改善工程部分，經原審囑託電機技師公會比對兩造間原
契約發包數量、上訴人重新發包工程詳細表、竣工圖及結算表等件，就被上訴人已完成部分鑑定結果認工程款金額為706萬5,472元。依原標單加計3％之工程管理利潤費21萬1,964元及0.3％之工程保險2萬1,196元後為729萬8,632元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤），扣除兩造不爭執6樓改善工程，上訴人已付金額690萬762元（見原審卷七第295頁），則被上訴人就6樓改善工程之未領工程款為76萬2,801元。是被上訴人依系爭合約第10條第1項第2款約定、民法第505條規定，請求上訴人給付76萬2,801元，自為可取。
⑷次查，兩造於本院114年12月17日準備程序整理並協議簡化爭
點時，均同意於不涉及空調部分有無變更設計之必要前提下，被上訴人已施作6樓改善工程金額為706萬5,472元，列為不爭執事項，如前所述，則上訴人再辯以被上訴人未施作「
拾壹、機電系統工程」、「一、低壓動力開關箱及分電盤設備」，鑑定報告書認定之金額應再扣除8萬5,043元云云（見本院卷三第360至363頁），為被上訴人所否認（見本院卷二第325頁）。依上訴人重新發包施作廠商佳大科技有限公司之工程詳細表記載(見原審卷四第50頁反面)，其上「拾壹、機電系統工程」之總價金額為0元，亦即上訴人就「拾壹、機電系統工程」項目並未重新發包，又電機技師公會既經會勘確認被上訴人實際完成數量及金額（見鑑定報告書第59頁)，上訴人並未舉證證明其自認與事實不符，故上訴人事後翻異而為前開辯詞，自無可取。至上訴人另辯以被上訴人就6樓改善工程逾期未完工已達1個月以上，依系爭合約第28條第1項後段約定，其無須支付未給付之工程款云云，然6樓改善工程有變更設計之必要，無逾期完工之問題，詳如後述，是上訴人此部分所辯，亦非可取。
⒊本院既依被上訴人請求上開⒈⒉工程款部分，主張系爭合約第1
0條第1項第1款、第2款約定、民法第505條規定為其有利之判決，自無庸另就其依選擇合併主張之民法491條、第227條之2、第176條、類推適用民事訴訟法第222條第2項規定部分再為論斷，併此敘明。
㈢被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人返還履約保證金500萬元：
⒈被上訴人主張6樓改善工程之延宕，係因實際電力及管路之規
格及容量與原圖說有重大出入，上訴人遲不辦理變更設計，致被上訴人無法施作，故6樓改善工程之遲延非可歸責於己等語，惟為上訴人否認。查被上訴人施作6樓改善工程時，因認實際電力及管路之規格及容量與原圖說有出入，於104年9月16日向上訴人提出變更設計申請，兩造於105年3月10日召開會議討論，被上訴人於會後即向上訴人申請停工及工期展延等情，有工程變更說明表、會議記錄、被上訴人105年2月26日詠證字第0000000-00號函可參（見司促卷第31至41頁），堪信為真。
⒉兩造就6樓改善工程應否辦理變更設計互有爭執，經原審囑託
電機技師公會鑑定，鑑定意見原略以：「……5樓天花板幹管中段流量供給不符6樓新設空調設備A-01、A-02、A-03、B-0
1、B-02、C-01、C-02等7台汰換後使用，現場管路之規格及容量與圖說不符，需追朔源頭管路檢討，上訴人重新發包施作。現場實際完成配管方式雖與被上訴人申請變更方式不同（附件鑑10-鑑定會勘照片00000-000），但仍有變更設計之必要性。」等語（見鑑定報告書第57頁）。本院審理時，鑑定人林毓凡復於114年3月3日協同兩造至現場進行履勘，電機技師公會就原囑託鑑定範圍補充說明：「……。㈡107年11月23日六樓冷卻水管項目現勘鑑定時，確認350RT系統3英吋冷卻水分歧管由源頭4英吋管引接。認定依據：現勘時，經詢問被告（即上訴人）重新發包之施作廠商（即宥騰機電有限公司，下稱宥騰公司），其說明『現況3"幹管並未重新更改，而是採用從遠端源頭4"幹管引接』（詳鑑定報告P.7），後續該施作廠商引導至5F冷卻水分歧管並掀開天花板，經鑑定人及兩造共三方目視確認管徑為3吋，及口頭確認3吋冷卻水分歧管遠處銜接點與原發包圖位置不同，三方現場均同意上述會勘結果無誤。㈢因107年11月23日現勘紀錄確認3"冷卻水管並未重新更改，而改以遠處源頭4"幹管引接，並該重新發包合約中之廠商自行增補項目提及『將雙系統350RT與600RT之幹管延長以利配管』，其中350RT有幹管延長情形，無法依原設計銜接，故認定有變更設計的必要性」等語（見本院卷二第421頁），堪認6樓改善工程既存有幹管延長而無法依原設計銜接，以及冷卻水管配置竣工圖確與原發包設計圖位置不同等情；又比對6樓改善工程機房之「空調設備配置現況圖」（圖號000-00，見本院卷二第177頁)、「空調設備更新及水管配置平面圖」（圖號000-00，見本院卷二第178頁）及上訴人另行發包宥騰公司施作完成之竣工圖與空調設備現況配置圖（見本院卷二第201、203頁），顯見其中空調設備B-1（新編機號）之位置已有移動。然依6樓改善工程機房之「空調設備規範表及更新說明」（圖號000-00，見本院卷二第176頁），可知該空調設備（新編機號B-1）之處理方式僅為「更新」而無須移位，足徵6樓改善工程機房之冷卻水管配置竣工圖確與原發包設計圖位置不同，亦即上訴人另行發包之施作方式雖與被上訴人申請變更方式不同，仍有變更設計之必要。至上訴人提出之104年9月23日專案變更審查報告（見原審卷一第132至134頁），僅係就被上訴人提出之同年月16日工程變更說明書進行審查，與6樓幹管延長銜接、冷卻水管配置是否需變更設計無涉，復參上訴人提供予被上訴人施作3"管及4"管之冷卻水管配置圖（見本院卷二第19、147頁)，亦非全然無須變更、追加，則上訴人辯稱被上訴人於備標期間均未提出異議，顯見被上訴人亦認同設計圖說，且工程變更說明書經設計廠商審查後，大部分變更項目已涵蓋於施工規範或工程標單無須辦理變更設計云云，應非可取。⒊就上開空調設備B-1處理方式為「更新」，即原設計是否無須
移位乙節，上訴人固辯以空調設備B-1之原設計為「更新」，代表無須位移，然因宥騰公司提出可縮短工期節省經費之替代方案，故空調設備B-1之位置有位移，並非代表原設計空調設備B-1位置有無法施作之狀況而有變更設計之必要，且詠通公司亦未曾提出原設計B-1位置有無法施作之狀況云云（見本院卷三第3至4頁）。然觀諸宥騰公司施作前開空調（配電）工程之施工計畫書(見原審卷四第176至197頁)，其中就空調設備編號B-1、B-2、C-1、C-2等4台空調設備於「2.2 6F機房應完成面與現況差異說明」所附之「圖2-2 機房完成面配置圖」，圖面上於空調設備C-1位置記載有「地下無足夠配管空間，是否將機器換位。」（見原審卷四第180至181頁），再比對被上訴人提交施工計畫圖說之「六樓機房空調系統水管平面圖（圖號0-00）」及上訴人重新發包工程竣工圖（見本院卷二第496至497頁），顯見就空調設備編號B-1、B-2、C-1、C-2等4台空調設備之現況施作位置，均與原設計圖說之位置不同，難認宥騰公司就空調設備B-1、B-2、C-1、C-2之施作方式，僅係因可縮短工期、節省經費而提出之替代方案。再者，衡諸一般工程慣例，施工過程若無需變更設計，竣工圖即可依原設計圖複製而成；反之，施工過程若有變更設計，則營造廠商繪製竣工圖須參照業主核定之設計圖（即原圖）依每次變更設計於原圖部分做修改調整。是上開空調設備之竣工圖若與原設計圖（或發包圖說）不同，足認已有變更設計之必要。此亦經電機技師公會鑑定認：「……業主也將部份變更項目委託第三者進行施工，實屬工程應變更要素，……」等語可佐（見鑑定報告書第63頁）。從而，上訴人辯稱上開空調設備B-1之位置有位移，並非代表原設計空調設備B-1位置有無法施作之狀況而有變更設計之必要云云，並非可取。
⒋準此，6樓改善工程既存有幹管延長而無法依原設計銜接，以
及冷卻水管配置竣工圖確與原發包設計圖位置不同之情，須就6樓機房冷卻水管之管線路徑進行全面性之規劃與配置，且涉及管線所需使用之管徑、長度及銜接點（位置），無法局部或分段施作，自有變更設計之必要，上訴人並未辦理變更設計，致被上訴人無法續行施作而遭上訴人終止合約。是6樓改善工程未續行施作，非可歸責被上訴人，堪予認定。⒌按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。查上訴人於105年6月20日，以被上訴人違約為由，通知華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）依履約保證金連帶保證書展延修改書給付履約保證金500萬元，經華南銀行於105年6月22日付訖，有上訴人台新總總務字第00000000000號函、華南銀行華雙放字第0000000000號函可參（見司促卷第42頁、原審卷一第138頁）。惟6樓改善工程未續行施作，非可歸責被上訴人，業如前述，則上訴人於105年5月24日發函終止6樓改善工程部分之承攬關係，並提領上開履約保證金，自無法律上之原因，並致被上訴人受有損害。是被上訴人主張依不當得利法律關係請求上訴人返還履約保證金500萬元等語，應為可取。
㈣上訴人不得對被上訴人以懲罰性違約金7,164萬5,913元、另行發包損害賠償債權205萬3,250元為抵銷：
⒈系爭合約第9條第1項約定：「甲、乙雙方同意，甲方○○大樓4
樓資訊機房新建工程於103年8月11日開工，乙方應於103年12月31日前完工；甲方○○大樓既有資訊機房改善工程部分，乙方應於6樓設備搬遷完成起算6個月內完工，由雙方另定附約執行。除甲方要求乙方配合甲方○○大樓其他工程進度調整工期並經雙方另行約定者外，乙方不得以任何理由向甲方申請延長工期」（見原審卷一第160頁），可知4樓新建工程應於103年12月31日前完工，6樓改善工程則應於設備搬遷完成起算6個月內完工。次按系爭合約第28條第1項固約定：「倘乙方未依本合約約定期日如期完工，自約定完工日之翌日起，應按逾期日數每逾1日以本合約工程總價千分之3計罰懲罰性違約金，但以不超過本工程總價為限；逾期1個月（含）以上時，甲方無須支付尚未給付之工程款項，並得沒收現場材料及施工機具，且甲方得解除或終止本合約」（見原審卷一第169頁），若被上訴人有逾期完工，上訴人得計罰懲罰性違約金；逾期1個月以上，上訴人並得終止合約。
⒉關於4樓新建工程部分：
⑴查上訴人於104年1月6日寄發電子郵件予被上訴人，已同意4
樓新建工程完工期限展延至104年1月31日（見原審卷三第161頁）；上訴人復於104年4月10日寄發電子郵件予被上訴人，安排104年4月20日起現場進行初驗（見原審卷三第162頁），可徵上訴人認被上訴人至遲於104年4月10日已完工達可驗收階段。是認被上訴人施作4樓新建工程遲延完工69天（計算式：2月28天＋3月31天＋4月10天）。惟被上訴人施作之4樓新建工程，包括附表所示之追加工程，業如前述，此外，兩造於原審已就4樓增設網路配線系統工程達成給付合意，並經被上訴人撤回該部分之訴（見原審卷四第225頁）。衡諸一般工程實務，上訴人就前述追加工程部分，理應給予展延合理之工期；又本件經原審囑託電機技師公會鑑定，4樓新建工程因受Busway、消防氣體等關鍵要徑影響應予展延工期，經鑑定人以工程經驗判斷影響天數約為70至100天（見鑑定報告書第63頁），則扣除前述影響天數後，被上訴人施作之4樓新建工程並未遲延。是上訴人不得依前開約定扣罰4樓新建工程之逾期違約金。
⑵上訴人另抗辯被上訴人施作4樓新建工程逾期改善瑕疵達379
天，亦應扣罰逾期違約金云云。惟查，上訴人分別於104年6月9日、6月12日就4樓新建工程進行複驗，104年12月30日另發函檢附附件一限期被上訴人於105年1月15日前改善完成，有電子郵件、上訴人104年12月30日台新總務字第00000000000號函及附件一可參（見原審卷三第163至164頁反面、卷四第281至283頁反面）。互核前開電子郵件及附件一，104年6月9日及12日所載複驗缺失（即4樓消防系統與大樓消防系統連動測試、VESDA系統環控測試、4樓機房消防系統與冷走道門等）皆未列於104年12月30日附件一中，難認被上訴人有遲延改善複驗缺失之情，且上訴人於104年12月30日發函催告被上訴人改善DVR主機（即監視器系統數位錄影主機）異常後，被上訴人業於104年12月31日、105年1月8日進行改善，並經上訴人簽認，有上開期日服務單可參（見原審卷四第284至285頁)，亦難認被上訴人有遲延改善缺失之情。至104年12月30日附件一所載完工資料補齊及核對，則難認屬施工瑕疵。是上訴人抗辯被上訴人逾期改善驗收缺失達379天云云，難謂可取。
⒊關於6樓改善工程部分：
⑴查6樓改善工程於104年8月3日開工，此有上訴人104年9月17
日台新總務字第00000000000號函可參（見原審卷三第13頁），依系爭合約第9條第1項約定，被上訴人應於6個月內（即105年2月3日前）完工。另參上訴人104年12月30日台新總務字第00000000000號函說明二略以：「……有關6樓改善工程部分，請貴公司於105年1月15日起更新施工進度，並依本行合作設計公司提供之意見（如附件一）辦理，且應依約於105年2月29日前完工。」等語（見原審卷一第135頁），足認上訴人已同意6樓改善工程完工日展延至105年2月29日。惟6樓改善工程存有幹管延長而無法依原設計銜接，以及冷卻水管配置竣工圖確與原發包設計圖位置不同之情而有變更設計之必要；另鑑定證人林毓凡於本院證稱：除了管徑的因素外，當初還有一個鑑定的點，是這個分歧管銜接的位置，伊印象中在比較源頭的地方，該分歧管位置在源頭或末端，壓力會有差別，所以判定時，有將分歧管位置納入考量，分歧的位置不同，管內水壓力就會不同等語（見本院卷二第359頁）；再參114年3月20日電機技師公會補充鑑定說明記載：「㈥1.350RT冷卻水五樓天花板現場分歧管3英吋其規格及容量，與發包圖說(附件原3之空調圖說AC4-03)『350RT管路放大為4"Φ』不符。2.發包圖說(附件原3之空調圖說AC4-03)未明確標示本案冷卻水分歧管與既設管路銜接位置，且於107年11月23日會勘時，依據被告重新發包之施作廠商敘述『現況3"幹管並未重新更改，而是採用從遠端源頭4"幹管引接』(詳鑑定報告p.7)，故認定雖重新發包之施作廠商仍採3英吋施作冷卻水分歧管路，惟其與原既有4英吋幹管銜接處與原發包設計圖不同，也有造成竣工分歧管流量與發包設計圖分歧管流量不同之可能」等語（見本院卷二第421、423頁），可知現場350RT分歧管之管徑與發包圖說不符，且發包圖說並未明確標示冷卻水分歧管與既設管路之銜接位置，亦即發包設計圖之分歧管銜接位置不同，管內水壓力即會隨之改變，被上訴人自難依設計廠商之審查意見，仍以發包圖說之設備附近管路進行修改，倘被上訴人未依所提之變更設計方案（主要為被上訴人所提變更事項6部分，見原審卷一第132頁）將管路重新配接，即有造成竣工分歧管流量與發包設計圖分歧管流量不同之可能；又6樓改善工程之冷卻水分歧管銜接點之規劃（設計）位置不同，分歧管內水壓力（即流量）將隨著管路規劃路徑（長度及轉折處）之配置不同而改變，已如前述，足認縱使被上訴人所提出之變更設計方案未獲上訴人同意，不代表即無變更設計之必要，故上訴人於預定完工日前因現場狀況向上訴人提出變更設計，上訴人未同意採納，倘被上訴人依原發包圖說繼續施作，恐涉契約爭議、工程款之請求及技術安全性等，致被上訴人無法續行施作6樓改善工程，非可歸責備上訴人，經本院認定如前。復參電機技師公會鑑定結果認：「6樓因詠通提出機房改善變更工程施作項目及經費需求，致使部份項目無法完成，……且業主也將部份變更項目委託第三者進行施工，實屬工程應變更要素，故無工期展延之議題，現況機房正常使用中。」等語（見鑑定報告書第63頁），足見上訴人亦將部分被上訴人提出之變更項目另行委託他人施工，自難認6樓改善工程之未續行施作可歸責被上訴人。是上訴人抗辯被上訴人施作6樓改善工程有遲延完工之情，應扣罰逾期違約金1,848萬4,668元云云，自非可取。
⑵上訴人另抗辯上訴人另行發包6樓改善工程致受有205萬3,250
元之價差損失，並得沒收被上訴人繳交之6樓改善工程履約保證金500萬元云云。惟查，6樓改善工程之未續行施作非可歸責被上訴人，業經本院審認如前，上訴人自無由依系爭合約第29條第1項約定，終止系爭合約並請求被上訴人賠償損失，亦無由沒收6樓改善工程履約保證金。是上訴人此部分抗辯，亦無足取。
⒋又查，依6樓改善工程「六樓機房空調系統水管流程圖」(圖
號0-00，見本院卷二第179頁)，其上記載「**本區域汰換主幹管路」之範圍，即針對空調設備之編號A-1、A-2、A-3、B-1、B-2、C-1及C-2等7台空調機，復依電機技師公會補充鑑定認發包圖說（附件原3之空調圖說AC4-03）未明確標示冷卻水分歧管與既設管路銜接位置，後續施作廠商宥騰公司雖採3英吋施作冷水分歧管路，惟其與原既有4英吋幹管銜接處與原發包設計圖不同，造成竣工分歧管流量與發包設計圖分歧管流量不同等情如前，仍肯認6樓改善工程有變更設計之必要。蓋系爭合約為總價承攬，一經決標，承包商本不得以任何理由要求增加工程價款，惟依一般工程慣例，倘因設計圖說或估價單之施作工項有所缺漏，後續尚可經由變更設計之方式追加工程價款，因上訴人之發包圖說仍有未明確標示所須施作主幹管路之位置，已如前述，若亦未將所須施作主幹管路之工作項目納入合約估價單中，形同將設計圖說及估價單工項之缺漏風險完全交由承包商來承擔，顯非合理。此外，觀諸本件其他共同投標廠商之議價紀錄所載（見本院卷二第91頁），可知其他投標廠商於第三次及第四次議價之次低金額分別為9,080萬元及8,950萬元，均仍高於被上訴人報價金額即8,800萬元，已不符常理；又查，系爭工程之設計單位IBM公司亦有參與本件投標，其報價金額（即1億2,800萬元）應當可視為工程預算金額，而其第一次議價金額（即1億1,800萬元)則應可視為底標金額。是若將系爭工程設計單位IBM公司於第一次議價金額即1億1,800萬元視為底標金額，因被上訴人最終議價金額為7,200萬元，則系爭工程之（最低標）決標金額為底標金額之61％（計算式：72,000,000÷118,000,000＝0.61），顯已低於底標金額之7成，是參政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」上訴人理應先請最低標廠商提出合理之說明，不應逕予決標給被上訴人，但上訴人既已決標予被上訴人，自有分擔被上訴人能否如期完成履約之風險及責任。從而，上訴人辯以總價承攬之精神與目的在於業主可以先確定契約總價，以降低財務不確定性與超支風險，且承包商在投標前應審閱施工圖、價目表、清單等，此際承包商應有充足時間計算、決定所欲投標之標金價額，故成本是否增加之風險，自應由被上訴人自行承擔云云（見本院卷三第122至124頁），顯非可取，附予敘明。
⒌基上，上訴人請求被上訴人懲罰性違約金7,164萬5,913元、
另行發包損害賠償債權205萬3,250元，均非可取，其以此抗辯與被上訴人請求之工程款及履約保證金為抵銷，自不可採。㈤反訴部分：
承上，上訴人對被上訴人並無懲罰性違約金及損害賠償債權，其抵銷抗辯不可採，其反訴請求於沒收被上訴人履約保證金500萬元及請求之工程款金額為抵銷後，就4樓新建工程一部請求懲罰性違約金2,500萬元本息、6樓改善工程一部請求懲罰性違約金500萬元本息，亦無可取。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約第10條第1項第1款、第2款約定、民法第505條、第179條規定，請求上訴人給付1,104萬3,680元，及其中1,028萬879元自民事支付命令繕本送達翌日即105年9月30日（見司促卷第47頁）起，其中76萬2,801元自民事擴張訴之聲明狀送達翌日即106年5月6日（見原審卷三第174正反面、第179頁，原審誤認自民事擴張訴之聲明及準備書㈢狀送達翌日起算，應予更正）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為附條件之准免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，並將原判決主文第一項關於76萬2,801元部分之利息起算日更正為自106年5月6日起算。上訴人於本院提起反訴，主張依系爭合約第28條第4項約定，反訴一部請求被上訴人給付抵銷餘額3,000萬元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人再就6樓改善工程有無變更設計必要，聲請送中華民國冷凍空調技師公會全國聯合會鑑定（見本院卷三第107至108頁），核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 王 廷法 官 汪曉君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 戴伯勳