臺灣高等法院民事判決111年度重上字第240號上 訴 人 郭怡君訴訟代理人 廖克明律師複代理人 曾雍博律師被上訴人 葉毓哲訴訟代理人 吳明益律師
闕言霖律師孫裕傑律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣新北地方法院109年度訴字第2025號第一審判決提起上訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，被上訴人於原審起訴主張上訴人未能依兩造間協議返還坐落新北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼新北市○○區○○路00號13樓之1房屋（下稱系爭房屋）應有部分1/2及其坐落同小段152地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）應有部分25/10000（與系爭房屋應部分合稱系爭房地應有部分），應負損害賠償責任等情，惟為上訴人所否認兩造間有前開協議存在；嗣上訴人於本院審理中抗辯如認該協議存在，該協議附有停止條件，因條件未成就而不生效力等語（見本院卷第85頁），揆諸兩造間是否存在前開返還系爭房地應有部分之協議及其效力，自原審起即為爭執之重點，是上訴人所為，核屬對於其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應准其提出。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造原為男女朋友關係，因上訴人向伊佯稱懷有身孕，致伊陷於錯誤，將伊所有系爭房地應有部分贈與予上訴人（下稱系爭贈與契約），並於民國108年7月25日辦畢所有權移轉登記，惟上訴人實際上並未懷孕，伊遂要求上訴人應返還系爭房地應有部分，上訴人亦允諾之（下稱系爭協議）。詎上訴人未依約履行，仍向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）訴請分割共有物，而經新北地院以109年度訴字第51號判決應予變價分割確定在案（下稱第51號判決），並經新北地院以109年度司執字第54978號分割共有物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，嗣經伊以新臺幣（下同）1,314萬9,000元拍定取得系爭房地全部所有權，上訴人已無法依系爭協議返還系爭房地應有部分予伊，顯係可歸責於上訴人之事由致給付不能，則上訴人應賠償相當於系爭房地應有部分價值之損害即657萬4,500元予伊。縱認兩造未成立系爭協議，然被上訴人係施用詐術，致伊陷於錯誤，而將系爭房地應有部分移轉登記予上訴人，而伊已於109年10月26日依民法第92條、第416條規定，撤銷受詐欺之意思表示及撤銷其贈與，則上訴人受領系爭房地應有部分之拍賣價金即屬無法律上原因。爰先位依民法第226條第1項規定，第一備位依民法第179條規定，第二備位依民法第184條第1項前段規定，求為命上訴人給付伊657萬4,500元，及自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊從未向被上訴人承諾返還系爭房地應有部分，縱認系爭協議已成立，然係附有被上訴人返還BMW車子海關證、BMW鑰匙、鑽戒2顆（下合稱系爭物品）及19萬元之停止條件，被上訴人迄今未返還系爭物品，停止條件未成就，系爭協議自不生效力。再者，被上訴人係因兩造交往遂將系爭房地應有部分贈與伊，與伊有無懷孕無關，伊並未侵害被上訴人之意思決定權，被上訴人自無從撤銷意思表示或其贈與，況被上訴人係於109年10月26日始行使撤銷權，亦已罹除斥期間等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之前開請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人逾上開請求部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第84頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠被上訴人於108年7月8日將系爭房地應有部分贈與上訴人，並
於108年7月25日辦畢所有權登記，兩造並為系爭房地之共有人。
㈡上訴人於107年至108年8月兩造交往期間未曾懷孕。
㈢被上訴人於原審提出之原證1至原證25之形式上為真正。
㈣上訴人於109年間起訴請求變價分割兩造共有之系爭房地，經
新北地院以第51號判決應予變價分割，所得價金由兩造各分配1/2確定在案，嗣上訴人即持之為執行名義，向新北地院聲請強制執行變價分割系爭房地，經新北法院以系爭執行事件受理在案，嗣於109年11月26日以1,314萬9,000元拍定，經被上訴人行使優先承買權並繳足全部價金，而於110年1月25日領得新北地院發給之不動產權利移轉證書，兩造就拍賣價金各得1/2即657萬4,500元，執行費為6萬2,124元。
五、本院之判斷：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第160條第2項亦有明定。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。故若依兩造表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其相互的效果意思表示一致者，其契約即為成立，並不以訂立書面或具備一定形式要件為必要（最高法院91年度台上字第742號判決意旨可資參照）。
㈡經查，兩造原為男女朋友，被上訴人於交往期間即108年7月8
日將系爭房地應有部分贈與上訴人，並於108年7月25日辦畢所有權登記，嗣於108年7、8月間因故分手（見兩造不爭執事項㈠、㈡），而觀諸被上訴人提出之兩造間LINE對話紀錄，上訴人係於108年8月23日以LINE傳訊告知被上訴人「不然等你有錢再處理」，被上訴人則回覆「妳乾脆說要多少就好」，上訴人即回覆「含油氣、長灘島！贈與，代辦19萬」、「19萬」、「我要下禮拜才有時間去辦！我都在醫院」、「錢拿給代書，資料先拿給他去辦，印章我要下禮拜」（見原審卷第153頁至第155頁），嗣上訴人於同年月28日再以LINE傳訊告知被上訴人「印鑑證明辦好好了，我重要的東西還給我，如下：BMW車子海關證（白色一本）BMW鑰匙鑽戒2顆19萬，房子歸還給你！你如果不想處理，我沒差我戶口要牽進去了！儘快處理好我要出國了」（見原審卷第157頁），被上訴人雖就其於分手後有向上訴人為索討系爭房地應有部分之意思表示乙節未能提出直接事證以實其說，惟據上訴人前開傳訊之內容，以及證人即地政士陳碧玉於原審證稱：上訴人大約在108年8月10日用LINE和伊聯絡稱兩造吵架，接下來1、2天，上訴人告知伊被上訴人要將系爭房地應有部分拿回去等語（見原審卷第529頁），可知被上訴人確曾於108年8月間向上訴人為返還系爭房地應有部分之要約意思表示，否則上訴人當無可能無端告知陳碧玉上情並傳訊前開內容予被上訴人之理。再者，上訴人雖傳訊被上訴人表示同意歸還系爭房地應有部分，惟亦要求被上訴人返還系爭物品及19萬元，已屬將被上訴人原有請求返還系爭房地應有部分之要約附加被上訴人亦應返還系爭物品及19萬元之限制，揆諸首開說明，應視為拒絕原要約而為新要約。嗣被上訴人雖未直接向上訴人為允諾之意思表示，然被上訴人已於108年9月2日以LINE傳訊告知上訴人「妳要的東西都在守衛室了」並附上2紙照片（見原審卷第159頁），是依被上訴人之舉動，顯見被上訴人已默示承諾上訴人所為相互返還系爭房地應有部分、系爭物品及19萬元之新要約內容，依此，堪認兩造間系爭協議業已意思表示合致，系爭協議即為成立。至上訴人雖於108年9月15日另以LINE傳訊告知被上訴人「我總共要80萬我才願意把贈與給你！」、「不然我們就擺著，我沒差！期限10月底之後不管多少我都不會簽」、「你的房子要用80萬跟我買回還是擺著不值錢你自己想一想！」（見原審卷第165頁），核屬系爭協議成立後之內容變更，既未經被上訴人同意，尚難認兩造就此變更達成意思表示合致，被上訴人自不受此拘束，併此敘明。
㈢上訴人雖辯稱系爭協議係附有被上訴人返還系爭物品及19萬
元之停止條件，然被上訴人迄今未返還系爭物品，停止條件未成就云云，然所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定（最高法院85年度台上字第1263號判決意旨參照），上訴人上開抗辯，既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定自應由上訴人就此有利之事實負舉證責任。而查，上訴人固曾於兩造間LINE對話中要求被上訴人應返還19萬元及系爭物品等情，然此乃兩造間就系爭協議成立後，被上訴人應負之返還義務，尚與系爭協議是否附有停止條件無涉，此外，上訴人復未能舉證以其說，其所為系爭協議附有停止條件之抗辯，即屬未能舉證。再者，依前開LINE對話紀錄內容觀之，上訴人自被上訴人於108年9月2日以LINE傳訊告知返還系爭物品後，直至同年9月20日期間，均未見上訴人有向被上訴人提及尚未收受系爭物品而再為索討等詞，參以證人陳碧玉於原審亦證稱：上訴人要伊聯繫被上訴人，將上訴人要求被上訴人償還先前辦理贈與過戶之稅賦及代辦費用，上訴人就同意將系爭房地應有部分再移轉給被上訴人，而被上訴人也同意，並將19萬元交予伊，伊拿到錢後有通知上訴人，嗣上訴人於108年10月1日有告知要拿印章及印鑑證明給伊辦理過戶事宜等語（見原審卷第538頁、539頁），亦有證人陳碧玉於108年10月1日以LINE傳訊告知被上訴人轉述上訴人稱要來蓋章一事（見本院卷第165頁），至此，上訴人前既一再要求被上訴人返還系爭物品及19萬元始同意返還系爭房地應有部分，並委由證人陳碧玉傳達訊息及辦理過戶事宜，如被上訴人未返還系爭物品及19萬元，上訴人又豈有於108年10月1日主動告知陳碧玉欲交付印章及印鑑證明辦理過戶之理，是上訴人此部分所辯，實與常情有違，並無可採。
㈣末按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第544條、第226條第1項定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，即應以賠償權利人請求時或起訴時之市價為準（最高法院79年度台上字第2130號、102年度台上字第242號判決意旨參照）。經查，上訴人依系爭協議既負有返還系爭房地應有部分予被上訴人之義務，卻另提起分割共有物訴訟，並執第51號判決聲請執行變價分割拍賣，致無法依系爭協議將系爭房屋應有部分移轉予被上訴人，顯已違反該協議，且係屬可歸責於上訴人之事由致給付不能至明，則被上訴人先位之訴本於前揭規定，請求上訴人賠償其等因此所受之損害，於法自無不合。上訴人雖辯稱系爭協議業因被上訴人行使優先承買權所成立之買賣契約所取代，伊自不負給付不能之債務不履行責任云云，惟查，系爭房地應有部分係因被上訴人依民法第824條第7項行使優先承買權而移轉登記予被上訴人，此與上訴人應依系爭協議履行給付義務有別，不可相提並論，上訴人此部分所辯，顯非的論。又系爭房地於109年11月26日以1,314萬9,000元拍定，嗣由被上訴人行使優先承買權及繳足全部價金，而於110年1月25日領得新北地院發給之不動產權利移轉證書（見兩造不爭執事項㈣），而上開拍定時間與被上訴人於原審變更請求給付不能損害賠償時即110年3月間，相差僅有數月，價格波動尚不致過鉅，且兩造亦不爭執以此拍定金額之1/2作為系爭房地應有部分於被上訴人請求時之市價（見原審卷第527頁），堪認系爭房地應有部分之價值為657萬4,500元（計算式：1,314萬9,000元÷2），則被上訴人依前開規定請求上訴人如數給付，核屬有據，應予准許。
㈤末按預備合併之訴，係先位請求有理由為對備位請求裁判之
解除條件，先位請求無理由為對備位請求裁判之停止條件，本件被上訴人先位請求既有理由，則其備位之訴，本院自無審酌之必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付657萬4,500元，及自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即110年3月31日（見原審卷第387頁、第388頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉法 官 張永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
書記官 鄭淑昀