臺灣高等法院民事判決111年度重上字第260號上 訴 人 敦晶建設股份有限公司法定代理人 許清芳訴訟代理人 林維堯律師被 上訴人 姚秋月訴訟代理人 羅惠民律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年1月27日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1132號第一審判決提起上訴，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審依兩造於民國108年7月29日所簽訂之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第3條第2款、民法第360條、第227條第1項準用第232條規定，請求被上訴人賠償損害，經原審判決全部敗訴。上訴人不服提起上訴，在本院審理中減縮上訴聲明（見本院卷二第183頁），而其就減縮後之同一聲明及相同原因事實，增列以系爭買賣契約第7條第4款為請求依據，以補充在原審之事實上或法律上陳述（見本院卷二第73至74頁），爰併予審究，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於108年7月29日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，以新臺幣（下同）6億4057萬7673元向被上訴人購買坐落臺北市○○區○○段○○段000○000000地號土地（面積合計2004.18㎡，下分稱000地號土地、0000-3地號土地，合稱系爭土地），以供建築基地使用，依約被上訴人應於伊支付第2期款即108年7月30日前申請土地鑑界測量，作為點交土地之依據。然被上訴人至108年11月26日仍未完成鑑界測量，兩造乃於108年11月26日書立契據（下稱系爭契據），約定將來土地鑑界若遭鄰地侵占，被上訴人願意負責排除。嗣伊於108年12月6日就系爭土地申請樁位會勘，因而支出都市計畫樁位恢復（下稱復樁）審查規費2萬4000元，續於申請建築線指示時，知悉系爭土地東北側寬度14.3公分至33.6公分遭臺北市政府設置道路及排水溝（下合稱系爭水溝）無權占用，經伊催告被上訴人排除，未獲置理。伊為排除該侵害，支出服務費用13萬元委託盧建霖水利技師事務所擬具南港區大坑街排水新建、廢止及改道排水計畫書（下稱水溝改建計畫），並支出審查規費2萬2300元送請臺北市政府工務局水利工程處（下稱水工處）審查通過後，委託訴外人聖宏工程有限公司（下稱聖宏公司）進行路損工程，支出工程費用78萬7500元；委託訴外人國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）進行混凝土工程，支出預拌混凝土費用23萬318元；委託訴外人嘉志工程有限公司（下稱嘉志公司）進行水溝土方工程，支出棄土證明等費用11萬9780元；委託訴外人慶新金屬有限公司（下稱慶新公司）進行修改雨遮安全圍籬工程，支出修改費用2萬4000元，並因此導致原定建築工程延宕，自108年12月10日申請復樁起至109年7月14日系爭水溝改建竣工查驗日止，增加支出人事管理費用73萬9368元，另因向訴外人元大商業銀行股份有限公司融資貸款受工程延宕影響，自108年12月10日起至109年7月14日止額外支付利息605萬4325元，合計受有813萬1591元之損害，其中屬排除000地號土地遭無權占用之損害金額為778萬7544元（下稱系爭損害）。而被上訴人未依約於108年7月30日前申請土地鑑界測量，因伊於108年11月26日結清買賣價金，被上訴人原應於108年11月28日點交系爭土地，然至斯時仍未申請土地鑑界測量，顯有違約，應依系爭買賣契約第7條第4款，自108年11月29日起至109年7月14日按日以買賣總價萬分之1計付伊違約金，合計1460萬5170元，伊僅一部請求其中778萬7544元（下稱系爭違約金），其餘先予保留等情。爰依系爭買賣契約第3條第2款、第7條第4款、民法第360條、第227條第1項準用第232條規定，請求被上訴人賠償系爭損害或系爭違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息（原審就此判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴；逾此部分請求，業經減縮上訴聲明，非本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人778萬7544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契據，約定改由上訴人負責土地鑑界測量，且申請復樁非土地鑑界測量所必要，上訴人無從依系爭買賣契約第3條第2款，請求伊賠償申請復樁審查規費2萬4000元。又系爭水溝未占用000地號土地，伊無排除侵害義務，上訴人自行改建系爭水溝，且未證明改建水溝造成原建築工程延宕，亦未證明支出費用之必要性，不得請求伊賠償系爭損害或系爭違約金。縱得請求，系爭違約金數額亦屬過高等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：伊於108年7月29日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，以6億4057萬7673元向被上訴人購買系爭土地供建築基地使用，嗣兩造於108年11月26日書立系爭契據後，上訴人於108年12月6日就系爭土地申請樁位會勘，支出復樁審查規費2萬4000元。另曾支出服務費用13萬元委託盧建霖水利技師事務所擬具水溝改建計畫，再支出審查規費2萬2300元送請水工處審查通過，並委託聖宏公司、國產公司、嘉志公司、慶新公司（下合稱聖宏等公司）改建系爭水溝等情，業據提出系爭買賣契約、系爭契據、會勘紀錄、規費收據、服務費用收據、水溝改建計畫、水工處收據、聖宏公司統一發票、國產公司電子發票證明聯、嘉志公司報價單及慶新公司估價單等為證（見原審卷第17至25、33、41、79、83、89、91、95頁、本院卷一第287至423頁），被上訴人就此亦無爭執，堪信為真。
五、上訴人另主張：上訴人應負責土地鑑界測量，卻未依約為之。嗣伊發現系爭水溝占用229條地號土地，經催告被上訴人排除，未獲置理。伊已自行排除而受有系爭損害，被上訴人依系爭買賣契約第3條第2款、民法第360條、第227條第1項準用第232條規定及系爭買賣契約第7條第4款，應賠償伊系爭損失或系爭違約金云云。被上訴人則予否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執，析述判斷如下：
㈠上訴人請求被上訴人賠償復樁審查規費部分：
⒈兩造於108年7月29日簽訂系爭買賣契約，第3條第2款固約定
：「乙方（即被上訴人）應於甲方（上訴人）付第2期款前申請土地鑑界測量，並通知甲方到場會同，作為土地點交依據，相關鑑界規費及代書費由乙方負擔。」等語。然由兩造於108年11月26日另立系爭契據，記載：「敦晶建設股份有限公司（法定負責人：許清芳）向姚秋月購買臺北市○○區○○段○○段000○000000○○地號，尚未完成土地鑑界測量，無法在產權移轉前，作為土地點交之依據，若將來土地鑑界，遭鄰地侵占等事，姚秋月願意負責排除……立據人：姚秋月……買方承諾於1週內先行於本基地整理以利測量完成土地鑑界申請。立據人：敦晶建設股份有限公司……」等語（見原審卷第33頁），及參酌兩造於108年11月26日書立系爭契據，亦由被上訴人同意上訴人先為基地整理以利測量完成土地鑑界申請，被上訴人並隨即於108年11月28日將系爭土地移轉登記予上訴人，有地籍異動索引足稽（見本院卷一第93頁），並考量土地鑑界通常須由土地所有權人、管理人或承租人為了解土地界址所在，或因建造行為需要等，向地政機關提出申請，有臺北市各地政事務所測量工作手冊在卷可稽等情（見原審卷第293頁），堪認被上訴人將系爭土地交予上訴人整理基地，再將所有權移轉登記予上訴人，係因兩造約定改由上訴人承擔土地鑑界測量之責任。至於被上訴人依系爭買賣契約第3條第2款原應負責向地政機關申請土地鑑界測量之義務，則獲上訴人免除，被上訴人僅將來由上訴人鑑界之結果，如系爭土地受鄰地侵占時，須負責排除。
⒉兩造於108年11月26日立系爭契據，既已變更系爭買賣契約第
3條第2款約定，另約定土地鑑界測量改由上訴人負責，則上訴人因土地鑑界測量辦理復樁支出審查規費2萬4000元，顯無從再依系爭買賣契約第3條第2款，請求被上訴人給付。又觀諸臺北市松山地政事務所110年9月14日函載：辦理土地鑑界測定界址係依基本控制點，加密控制點、圖根點或都市計畫樁之測量成果觀測放樣，非必然使用都市計畫樁位測定界址。系爭土地於102年及109年間辦理土地鑑界，因申請人隨案檢附建築線指示圖請該所檢測指示建築線之都市計畫樁位後，確認系爭土地地籍線與建築線相符，業已核發複丈成果圖等語（見原審卷第281頁）。由此可知，上訴人申請復樁支出審查規費2萬4000元（見原審卷第39至41頁），其目的係為請地政機關檢測指示建築線與地籍線是否相符。準此，被上訴人辯稱：復樁非屬依系爭買賣契約第3條第2款約定土地鑑界測量所必要，亦屬有據。上訴人更無從依系爭買賣契約第3條第2款，請求被上訴人負擔申請復樁支出之審查規費2萬4000元。㈡上訴人請求被上訴人賠償系爭水溝改建費用及因此造成原建築工程延宕所生人事管理費用、貸款利息損失部分：
⒈被上訴人於108年11月28日將系爭土地移轉登記上訴人，上訴
人隨即於108年12月4日將系爭土地信託登記予訴外人寶邑建設股份有限公司（下稱寶邑公司），由寶邑公司於109年1月13日申請土地鑑界，經地政機關於109年1月30日作成土地複丈成果圖等情，有土地登記謄本、地籍異動索引、地政規費及其他收入收據、複丈成果圖在卷可考（見原審卷第35至37、323頁、本院卷一第93頁）。觀諸上開複丈成果圖，未見系爭水溝有占用000地號土地之情形。由此可見，上訴人將系爭土地信託登記予寶邑公司後，寶邑公司曾向地政機關申請土地鑑界測量，但未發現000地號土地遭系爭水溝占用。
⒉上訴人雖提出建築線指示（定）申請書圖及相片為證（見原
審卷第75、53至73頁），主張系爭水溝占用000地號土地云云。然查，上訴人提出之建築線指示（定）申請書圖，未見標示系爭水溝位置，不能證明系爭水溝占用000地號土地；所提照片顯示工作人員以魯班尺丈量系爭水溝距離道路中心線最遠距離之畫面，應非專業測量，亦未製作測量成果圖，要難據以認定系爭水溝有占用000地號土地。
⒊上訴人雖曾支出服務費用13萬元委託盧建霖水利技師事務所
擬具水溝改建計畫，並支出審查規費2萬2300元送請水工處審查通過，另委託聖宏等公司改建系爭水溝。但遍查水溝改建計畫（見本院卷一第287至423頁），僅見水利技師簽章認證之圖說，未見專業測量機關（構）就系爭土地及系爭水溝進行鑑界測量資料，不能據之認定系爭水溝占用000地號土地。參酌上訴人於109年3月31日發函被上訴人，略謂：系爭土地被臺北市府政府無權占用14.3公分至33.6公分不等之面積等語（見原審卷第49頁），及水溝改建計畫第3章排水計畫內容概要記載：系爭水溝改建，係將既有排水溝V1全線打除後，貼齊地界新建排水溝U1，以取代原有排水功能等語（見本院卷一第303頁）。可知上訴人依計畫係改建系爭水溝，係將水溝移動14.3公分至33.6公分，使之與000地號土地地籍線貼齊。然本院囑託臺北市地○○○地○○○○○○○○○○○○位○○鄰000地號土地其中數個點位與000地號土地最近距離進行鑑定測量，結果新建水溝與000地號土地地籍線最近垂距介於11分公分至26公分之間（見本院卷二第39頁）。可知系爭水溝改建結果，未如水溝改建計畫之規劃貼齊000地號土地之地籍線。換言之，水溝改建計畫執行結果與原計畫不同，此落差極可能肇因於未經專業測量，導致誤認系爭水溝占用000地號土地，更不能據水溝改建計畫認定000地號土地遭系爭水溝占用。
⒋上訴人未再舉證證明系爭水溝占用000地號土地，而空言主張
伊因000地號土地遭占用而支出水溝改建費用並導致原建築工程延宕衍生人事管理費用及貸款利息之損失，即難憑採，自無從依民法第360條、第227條第1項準用第232條規定，請求被上訴人賠償損害。
㈢上訴人請求被上訴人給付系爭違約金部分：
⒈上訴人主張：被上訴人未依約於108年7月30日前申請土地鑑
界測量，至108年11月28日應點交系爭土地時，仍未為之，顯有違約，應依系爭買賣契約第7條第4款約定，自108年11月29日起至109年7月14日止，按日以買賣總價萬分之1計付伊違約金，合計1460萬5170元，伊僅一部請求778萬7544元即系爭違約金云云，被上訴人亦予以否認。
⒉經查：
⑴系爭買賣契約第7條第4款約定：「乙方（即被上訴人）若
未依約履行各項義務之情形，經甲方（即上訴人）書面通知限期催告逾期仍不履行時，乙方每逾1日應按甲方已繳價款萬分之1計算給付違約金予甲方（自逾期日起至完全給付日止，不得逾民國109年1月28日）」等語，再參酌系爭契據記載：上訴人向被上訴人購買系爭土地，尚未完成土地鑑界測量，無法在產權移轉前，作為土地點交之依據等語，固可認上訴人並未依系爭買賣契約第3條第2款約定完成土地鑑界測量。然查，兩造於108年11月26日書立系爭契據，既已變更系爭買賣契約第3條第2款，另約定土地鑑界測量改由上訴人負責，上訴人因此免除被上訴人申請土地鑑界測量之義務，業如前述。據此，被上訴人未依系爭買賣契約第3條第2款申請土地鑑界測量，即難再謂為違約，上訴人自不得依系爭買賣契約第7條第4款，請求被上訴人自108年11月29日起至109年7月14日止每日按買賣總價萬分之1計付違約金。
⑵上訴人並未主張及舉證其曾催告被上訴人申請土地鑑界測
量，而觀諸兩造於108年11月26日簽立之系爭契據，被上訴人已於108年11月28日將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人再於108年12月4日信託登記予寶邑公司，並由寶邑公司於109年1月13日向地政機關申請土地鑑界等情，亦可知上訴人應未曾依系爭買賣契約第7條第4款，以書面催告被上訴人履行申請土地鑑界測量之義務。則上訴人就被上訴人未履行申請土地鑑界義務之事，逕依系爭買賣契約第7條第4款，請求被上訴人給付系爭違約金，顯與同條款明定上訴人須先行書面定期催告，待被上訴人逾期仍不履行，始得請求給付違約金之要件不符，上訴人此部分之請求，顯屬無據。
⑶又兩造於108年11月26日書立系爭契據，上訴人承諾：1週
內先行於本基地整理以利測量完成土地鑑界申請；被上訴人則因系爭土地尚未完成土地鑑界測量，無法在產權移轉前作為土地點交之依據，承諾：若將來土地鑑界，遭鄰地侵占願意負責排除等語，並隨即於108年11月28日將系爭土地移轉登記予上訴人等語。參酌上訴人自108年12月18日開始在系爭土地上施工，有建築物施工日誌在卷可查（見本院卷一第155頁）。可知被上訴人在108年11月28日前後已將系爭土地交予上訴人使用，否則上訴人自無從開始整理基地，寶邑公司亦不能進行土地鑑界測量，上訴人更無從為建築之施工（含委託盧建霖水利技師事務所擬具水溝改建計畫及委託聖宏等公司改建系爭水溝等）。被上訴人既於108年11月28日前後已將系爭土地交付上訴人使用，且於108年11月28日將系爭土地移轉登記予上訴人，並經上訴人於108年12月4日信託登記予寶邑公司，復由寶邑公司於109年1月13日向地政機關申請土地鑑界，結果未見000地號土地遭系爭水溝占用，上訴人所提出其他證據資料復不能證明000地號土地確遭鄰地侵占。綜此，堪認被上訴人所交付及移轉登記予上訴人之000地號土地，應無上訴人所指遭鄰地侵占之違約情事。上訴人亦無從以系爭水溝占用000地號土地為由主張被上訴人因違約而應依系爭買賣契約第7條第4款給付上訴人系爭違約金。
六、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第3條第2款、第7條第4款、民法第360條、第227條第1項準用第232條規定，請求被上訴人給付778萬7544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審就此所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 黃珮禎法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 林初枝