臺灣高等法院民事判決111年度重上字第368號上 訴 人 鍾漢正訴訟代理人 郭瓔滿律師
孫浩偉律師被 上訴 人 鍾榮發訴訟代理人 蔡文燦律師被 上訴 人 鍾金富
鍾金印上二人共同訴訟代理人 吳怡德律師
陳友炘律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月31日臺灣新北地方法院110年度重訴字第625號第一審判決提起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造之被繼承人鍾烟於民國101年向原法院請求分割其配偶鍾樹欉之遺產，並主張夫妻剩餘財產差額分配請求權（下稱前案），經原法院於103年3月21日以101年度重家訴字第13號判決命上訴人、鍾漢建、鍾昇志、鍾宜庭、鍾惠萍（下稱鍾漢建等4人）、訴外人鍾金裕、被上訴人鍾金印應連帶給付鍾烟新臺幣（下同）5,960萬4,000元本息，並為假執行之宣告。鍾烟據以提供1,986萬8,000元為擔保聲請假執行（103年度司執字第49112號），伊即提供5,960萬4,000元為反擔保，聲請免為假執行，並就前案判決聲明不服提起上訴。鍾烟嗣於103年7月23日死亡，由被上訴人鍾榮發、鍾金富、訴外人陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪（下稱陳鍾美女等3人）承受訴訟，並經本院以103年度重家上字第31號判決廢棄前案第一審判決，駁回鍾金富、鍾榮發、陳鍾美女等3人於第一審之訴及假執行之聲請。則鍾烟之繼承人即被上訴人自應依民事訴訟法第395條第2項、民法第1153條第1項、第273條第1項規定，連帶賠償上訴人自103年5月23日提供擔保金起至106年12月20日取回擔保金止，按週年利率5%計算之利息損害1,067萬9,730元。爰求為判命被上訴人應如數連帶給付上訴人並加計法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,067萬9,730元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：鍾烟執前案第一審判決聲請假執行時，確實對上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印有債權，僅因鍾烟嗣後死亡，致上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印之債務與繼承鍾烟之債權混同消滅，前案第一審判決因而遭廢棄，故鍾烟並無濫用假執行而損害上訴人之利益。況上訴人之請求權已罹於時效。縱認上訴人有債權存在，伊亦得以繼承鍾烟對鍾樹欉之夫妻剩餘財產差額請求權主張抵銷。上訴人之請求屬於損害額之利息部分，依民法第233條規定，自不得再請求給付遲延利息等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第114至115頁）：㈠鍾烟為上訴人之祖母、被上訴人之母。鍾烟與其夫鍾樹欉育
有子女9人，長子鍾金城於99年7月16日死亡，繼承人為上訴人、鍾漢建等4人。次子鍾錦龍於36年12月11日死亡，未婚且無子女。鍾金印、鍾榮發、鍾金富分別為三男、四男、五男。陳鍾美女、鍾美珠、鍾美雪、鍾金裕分別為長女、次女、三女、六男。鍾樹欉於100年9月14日死亡，繼承人為鍾烟、兩造、鍾漢建等4人、陳鍾美女等3人、鍾金裕。
㈡鍾烟與鍾金富、鍾榮發、陳鍾美女等3人主張：上訴人、鍾漢
建等4人、鍾金印、鍾金裕應繼承鍾樹欉對鍾烟之夫妻剩餘財產差額分配債務，為此於前案向原法院起訴請求分割遺產，經原法院以101年度重家訴字第13號判決命上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印應連帶給付鍾烟5,960萬4,000元本息，並諭知鍾烟就上開給付以1,986萬8,000元供擔保後，得為假執行；但上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印如以5,960萬4,000元預供擔保，得免為假執行。上訴人、鍾金裕聲明不服，提起上訴。鍾烟於103年7月23日死亡，由鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人承受訴訟。嗣經本院另案以103年度重家上字第31號判決廢棄上開第一審判決關於命上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印為金錢給付部分，駁回鍾金富、鍾榮發、陳鍾美女等3人之訴及假執行之聲請，另駁回上訴人、鍾金裕關於遺產分割部分之上訴，於106年12月27日確定。
㈢鍾烟依原法院101年度重家訴字第13號判決以1,986萬8,000元
供擔保後，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請假執行（103年度司執字第49112號）。上訴人於103年5月23日以5,960萬4,000元供擔保後，向執行法院聲請免為假執行(原法院103年度存字第870號)。上訴人於106年12月11日向原法院提存所聲請返還擔保金，於106年12月20日經臺灣銀行扣除代扣繳稅額2萬6,491元、全民健康保險補充保險費5,060元、匯款手續費620元後，取回擔保金及利息共5,983萬6,748元。
四、兩造爭執要點為：上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人連帶賠償損害？茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整
性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。立法理由為：「宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決。故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，是蓋預防濫用假執行以保護被告之利益。」。則立法目的既在於預防原告濫用假執行，足見立法者所預設之規範計畫，係以「原告對被告確定無債權存在」者為限，被告始得依上開規定對原告為請求，否則被告若經本案確定判決認定對原告確有給付義務，則原告即得終局保有該假執行所獲之給付，並無濫用假執行可言。從而由於立法者疏忽未設限制，未將「原告對被告確定有債權存在」者排除在外，則為貫徹立法意旨，應認為民事訴訟法第395條第2項規定蘊含隱藏性法律漏洞，必須依法律規範意旨予以目的性限縮，解釋該項規定不包括「原告對被告確定有債權存在」之情形，以填補該項法律漏洞。
㈡經查鍾樹欉之繼承人為鍾烟、上訴人、鍾漢建等4人、鍾榮發
、鍾金富、鍾金印、陳鍾美女等3人、鍾金裕，已如前述。鍾烟與鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人於前案以鍾樹欉之其他繼承人為被告，向原法院起訴請求分割鍾樹欉之遺產，並主張夫妻剩餘財產差額分配請求權，經原法院認定鍾樹欉對鍾烟之夫妻剩餘財產差額分配債務，應由鍾樹欉之全體繼承人繼承，並以101年度重家訴字第13號判決命上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印應連帶給付鍾烟5,960萬4,000元本息，另准為遺產分割，且分別為准、免假執行之宣告（見原審調解卷第29至43頁）。上訴人、鍾金裕聲明不服，提起上訴後，鍾烟於103年7月23日死亡，由鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人承受訴訟。嗣經本院另案認定鍾烟對鍾樹欉之其他繼承人固然有夫妻剩餘財產差額分配債權存在，惟因鍾烟死亡，致鍾樹欉之其他繼承人又繼承取得鍾烟之夫妻剩餘財產差額分配債權，由於債權債務混同，其繼承取得鍾烟之夫妻剩餘財產差額分配債權消滅，故鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人無從請求上訴人、鍾漢建等4人、鍾金裕、鍾金印連帶給付5,960萬4,000元本息，乃以103年度重家上字第31號判決廢棄上開第一審關於命為金錢給付之判決，駁回鍾榮發、鍾金富、陳鍾美女等3人之訴及假執行之聲請，另駁回上訴人、鍾金裕關於遺產分割部分之上訴確定（見原審調解卷第47至54頁）。則據此足證前案確定判決業已認定鍾烟對鍾樹欉之繼承人即上訴人等人有夫妻剩餘財產差額分配債權，僅因鍾烟死亡後，上訴人等人復繼承鍾烟對鍾樹欉之債權，致債權債務因混同而消滅。鍾烟既然對上訴人確實有債權存在，其執前案第一審判決對上訴人之財產為假執行，即屬正當，並非假執行之濫用，不因該判決嗣後經第二審法院廢棄而異。從而上訴人雖因供擔保聲請免為假執行而受有損害，惟依上說明，本件於民事訴訟法第395條第2項規定之適用應為目的性限縮，並不包括「原告對被告確定有債權存在」之情形，故上訴人自不得對鍾烟之繼承人鍾榮發、鍾金富、鍾金印請求連帶賠償損害。是上訴人之請求，即屬無據。㈢從而本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即上訴人之請求權是
否罹於時效、被上訴人得否主張抵銷、上訴人得否請求加計遲延利息等情即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項、民法第1153條第1項、第273條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付1,067萬9,730元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
書記官 廖月女