臺灣高等法院民事判決111年度重上字第316號上 訴 人 劉祺峯訴訟代理人 陳佳鴻律師
李志正律師上 訴 人 方長信上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國111年1月25日臺灣新北地方法院109年度訴字第3073號第一審判決各自提起上訴，本院於112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回劉祺峯後開第二至四項之訴部分；㈡主文第四項確認如附表一所示抵押權所擔保之債權在新台幣肆佰陸拾肆萬元範圍內存在部分；㈢暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認兩造間就如附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
三、方長信應將如附表一所示抵押權登記予以塗銷。
四、臺灣新北地方法院一百零九年度司執字第八六四六一號拍賣抵押物強制執行事件，就如附表一所示不動產強制執行程序，應予撤銷。
五、上開廢棄㈡部分，方長信在第一審之反訴駁回。
六、方長信之上訴駁回。
七、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由方長信負擔。事實及理由
壹、程序方面：按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定意旨參照）。本件上訴人劉祺峯對於第一審就對造上訴人方長信反訴求為「確認如附表一所示抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）在新臺幣（下同）464萬元之範圍內存在」部分所為其敗訴之判決，固未提起第二審上訴，然其嗣於本院言詞辯論程序中就此部分為聲明之擴張（見本院卷六第58頁），則依上說明，於法並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、劉祺峯主張：伊之被繼承人劉育伯於民國108年1月7日以其所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）為對造上訴人方長信設定普通抵押權，擔保債權總金額為500萬元（下稱系爭抵押權）。嗣方長信向原法院聲請拍賣抵押物即系爭不動產獲准，並據以聲請強制執行（109年度司執字第86461號拍賣抵押物強制執行事件、下稱系爭強制執行程序），主張實際借款債權金額為464萬元，並提出如附表六所示票據為債權證明。惟該等票據均未載明發票日，其中僅有編號一所示本票（下稱系爭本票）發票人之一為劉育伯，其餘票據發票人均非劉育伯，且該等票據金額總計為757萬3,830元，與方長信主張之債權金額不符。系爭抵押權所擔保者為方長信對劉育伯於108年1月2日所立消費借貸契約發生之債權，惟方長信主張之交付借款方式如附表七所示，其中最後交付日期為107年11月15日，顯非系爭抵押權所擔保債權。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權自無從成立。爰依強制執行法第14條第2項、民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，求為判命如附表二所示。關於反訴部分則以：系爭本票非屬真正，且未記載發票日，系爭抵押債權並不存在等語，資為抗辯（原審就本訴部分判決確認系爭本票債權不存在，就反訴部分判決確認系爭抵押債權於464萬元之範圍內存在，並駁回兩造其餘請求。兩造各自聲明不服，提起上訴。未繫屬本院部分，不另贅述）並上訴聲明如附表四所示。答辯聲明：方長信之上訴駁回。
二、方長信則以：伊自103年起至107年止陸續借款予劉育伯，並於累積一定金額後，由劉育伯交付如附表六所示票據供擔保。嗣伊與劉育伯於108年1月2日會算歷次借款及利息共計464萬元，當日即簽立消費借貸契約，並一同至新北市新莊地政事務所辦理系爭抵押權登記。劉育伯並未清償債務，惟劉育伯之繼承人劉祺峯業以存證信函及遺產清冊承認上開債務存在等語，資為抗辯。並提起反訴主張：系爭本票為真正，劉祺峯不得以欠缺應記載事項為由主張票據無效，且縱使系爭本票因未記載發票日而無效，仍不影響原因關係，系爭抵押債權確實存在。爰依民事訴訟法第259條規定，求為判決如附表三所示。並上訴聲明如附表五所示。答辯聲明：劉祺峯之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第195至196頁）：㈠劉祺峯之被繼承人劉育伯於108年1月7日以其所有系爭不動產
為方長信設定系爭抵押權，他項權利證明書關於系爭抵押權之利息、遲延利息、違約金部分均記載為「無」。劉育伯於108年6月23日死亡，劉祺峯以繼承為原因登記為系爭不動產之所有權人。
㈡方長信於108年9月19日向原法院聲請拍賣系爭不動產，其聲
請狀並無記載利息及違約金。嗣經原法院於108年11月28日以108年度司拍字第653號裁定准許拍賣系爭不動產（下稱系爭拍賣抵押物裁定）。方長信以該裁定為執行名義，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行（即系爭強制執行程序），其聲請狀亦無記載利息及違約金，並提出系爭本票。
四、兩造爭執要點為：劉祺峯聲明求為判決如附表四、方長信求為判決如附表五，有無理由？茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠關於劉祺峯求為判決確認系爭抵押債權不存在、並塗銷系爭抵押權登記部分：
⒈按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、106年度台上字第2537號判決意旨參照）。經查系爭抵押權設定契約書第18條約定擔保債權總金額為500萬元，第19條約定擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人與抵押權人於108年1月2日所立消費借貸契約發生之債務」（見原審卷一第45頁）。則據此足證系爭抵押權所擔保債權種類及範圍，僅限於方長信依其與劉育伯於108年1月2日所立消費借貸契約發生之債權。
⒉劉祺峯否認劉育伯與方長信於108年1月2日訂立消費借貸契約
並交付借款，因此求為判決確認系爭抵押債權不存在、並塗銷系爭抵押權登記等語。方長信則主張：伊與劉育伯是朋友，有生意往來，劉育伯自103年8月15日起至107年11月止向伊借款，伊交付借款予劉育伯如附表七所示，劉育伯沒有寫借據，伊與劉育伯於108年1月2日在伊家對帳，伊拿紙出來寫劉育伯向債權人方長信借款464萬元，伊與劉育伯都有簽名，簽完之後劉育伯就把契約帶走，說要拿到地政事務所辦理登記，登記後再交給伊，伊不曉得劉育伯何時取回契約文件云云，固據其提出會算單、借款紀錄表、如附表六所示票據、如附表七所示匯款單與擔保支票影本為證，劉祺峯則否認上開文書之真正。經查上開會算單、借款紀錄表（見原審卷一第499至511頁）並無劉育伯之簽名或蓋章，無從證明為劉育伯與方長信於108年1月2日會算之結果，亦無從證明當日曾訂立消費借貸契約並交付借款。至於附表六所示票據均未載明發票日，附表七所示匯款與現金交付日期均為108年1月2日以前，顯然均與系爭抵押權設定契約書第19條約定：
「擔保債務人與抵押權人於108年1月2日所立消費借貸契約發生之債務」者不符，難認為屬系爭抵押權擔保之債權範圍。是方長信所提證據資料，既無法證明系爭抵押權擔保之「108年1月2日所立消費借貸契約發生之債務」確實存在，則依上說明，自難認系爭抵押債權500萬元存在，是劉祺峯此部分主張，應屬有據。方長信辯稱：伊貸與金錢予劉育伯，雙方會算系爭抵押債權金額結果為464萬元云云，並不足採。
⒊方長信雖辯稱：劉祺峯以存證信函向伊承認，劉育伯積欠伊
系爭抵押權擔保之464萬元借款債務，劉祺峯並向法院陳報該筆債務為遺產云云。劉祺峯則否認之，主張伊為劉育伯之唯一繼承人，因繼承遺產後發現系爭不動產設有系爭抵押權，始依法向法院陳報遺產並提出清冊，但並無承認債務之效力，且伊多次要求方長信提出債權證明文件等語。經查：
⑴劉祺峯於108年9月10日致函方長信，其意旨略以：「……二、
依民法第1157條規定……故惠請台端提供108年1月2日被繼承人（即劉育伯）與台端所立之消費借貸契約及相關利息（率），以報明台端之債權及利息（率）。……六、被繼承人所遺……及台端之第二順位普通抵押權500萬元。台端為被繼承人之主要債權人，爰考量該房地設定第二順位普通抵押權銷售不易，且被繼承人遺產無存款債權足償還台端債務，本人亦無力償還，故擬惠請台端向法院聲請強制執行，俟清償還優先權之債權後，本人再依民法第1159條規定，以遺產分別償還債權人，嗣後再依家事事件法第131條規定向法院陳報償還遺產債務之狀況並提出有關文件以供備查。」等語，固有存證信函影本可稽（見原審卷一第431至439頁），並為劉祺峯所不爭執。
⑵惟綜合上開文書內容觀察，僅足以證明劉祺峯向方長信表示
認識其債權存在，核其性質屬於準法律行為之觀念通知。而觀念通知若以事實存在為其要件者，通知之內容若與事實不符，則不論當事人為通知時有如何情事，該觀念通知一律無效（參照洪遜欣，中國民法總則，第237頁，70年修訂三版）。經查方長信無法證明其與劉育伯曾於108年1月2日訂立消費借貸契約並交付借款，難認系爭抵押債權存在等節，已如前述，則依上說明，系爭抵押債權既不存在，劉祺峯向方長信所為觀念通知即屬無效。此外劉祺峯所為上開存證信函並非以契約承認債務，且基於物權公示性，系爭抵押債權必須為108年1月2日消費借貸契約所生，始為系爭抵押權所擔保之債權，縱認劉祺峯嗣後承認方長信對劉育伯之借款債權，該等債權亦不因此改變性質而為系爭抵押權擔保範圍所及。是方長信此部分所辯，即不足採。
⒋從而劉祺峯請求確認系爭抵押債權500萬元不存在，並依民法
第767條中段規定，請求方長信塗銷系爭抵押權登記等語，應屬有據。至於原判決就劉祺峯本訴部分駁回其請求確認系爭抵押債權500萬元不存在之訴，另就方長信反訴部分判決確認系爭抵押債權於464萬元之範圍內存在，因此認定系爭抵押債權為464萬元。而劉祺峯就上開敗訴部分聲明不服，雖其上訴聲明記載為：「確認方長信對於劉祺峯就原判決附表一所示不動產所設定500萬元之普通抵押權所擔保之債權，除原判決確認不存在部分外，於464萬元部分亦不存在。
」，然原判決就其本訴部分並未確認系爭抵押債權超過464萬元部分不存在，故其上開聲明自仍係對本訴求為「確認系爭抵押債權500萬元不存在」全部提起上訴，本院既認其上訴為有理由，並認定系爭抵押債權500萬元均不存在，則本院判決如主文第二項所示，即無不合，併予敘明。㈡關於劉祺峯求為判決確認系爭本票債權不存在部分：⒈按票據法第11條第1項規定：「欠缺本法所規定票據上應記載
事項之一者，其票據無效。但本法別有規定者，不在此限。」。次按本票應由發票人簽名，並記載發票年、月、日，亦為票據法第120條第1項第6款所明定。經查系爭本票如附表六編號一所示「發票人」欄關於「劉育伯」之簽名（見原審卷一第107頁），經法務部調查局鑑定與劉育伯平日書寫筆跡筆劃特徵相似，有可能為劉育伯所書，有該局112年5月12日函附鑑定報告書可稽（見本院卷五第3至11頁），則據此固然足證該本票有可能為劉育伯所簽發。惟該本票並無發票日之記載，則依上說明，系爭本票即因欠缺本票必要記載事項之發票日而屬當然無效，故系爭本票債權300萬元即屬不存在。從而劉祺峯求為判決確認系爭本票債權不存在，即屬有據。
⒉次按票據法第11條第2項規定：「執票人善意取得已具備本法
規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利；票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由，對於執票人，主張票據無效。」，立法意旨係基於經濟繁榮過程中之事實需要，容許發票人簽發票據，交由他人依事先合意補填，以減少交易上之困難，且為保障交易安全，執票人善意取得已具備票據法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利；票據債務人不得以票據原係欠缺應記載事項為理由，對於執票人，主張票據無效（最高法院107年度台上字第1584號判決意旨參照）。經查劉育伯既未於系爭本票記載發票年、月、日，該本票應屬無效，則方長信明知系爭本票未載發票日而收受，即非屬善意取得已「具備」票據法規定應記載事項之票據，不得援引票據法第11條第2項規定主張系爭本票有效。從而方長信辯稱：依票據法第11條第2項後段規定，系爭本票應有民法第73條但書規定之適用云云，即屬無據。
㈢關於劉祺峯求為撤銷系爭強制執行程序部分：
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。經查方長信以原法院於108年11月28日所為系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向執行法院聲請強制執行，惟方長信並無舉證證明劉育伯於108年1月2日向其借款，不能證明系爭抵押權所擔保之債權500萬元存在，則系爭抵押權即失所附麗，已如前述。從而本件於執行名義成立前既有債權不成立之事由發生，則劉祺峯依強制執行法第14條第2項規定，求為判決撤銷系爭強制執行程序等語，亦屬有據。
㈣關於方長信反訴求為確認系爭抵押債權存在、系爭本票為真正、系爭本票之原因債權300萬元存在部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項固有明文。經查：
⒈確認系爭抵押債權存在部分：
方長信無法舉證證明系爭抵押債權存在乙節，已如前述，則其請求確認系爭抵押債權存在云云，即屬無據。⒉確認系爭本票為真正部分：
按證書之內容若能證明法律關係者，此項證書製作之真偽，即有確認之價值。原告提起確認證書真偽之訴，必須就證書所證明之法律關係，原告有法律上之利益存在始可，否則其確認之訴不合法（參照陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法﹝上﹞，第282頁，102年11月修訂八版一刷；姜世明，民事訴訟法，上冊，第406頁，104年4版）。經查系爭本票如附表六編號一所示有可能為劉育伯所簽發，但因欠缺發票日期之記載而無效，故系爭本票債權不存在，已如前述。則系爭本票所證明之法律關係既不存在，方長信求為判決確認系爭本票為真正云云，即無法律上之利益，則其請求確認系爭本票為真正，尚有未合。
⒊確認系爭本票原因債權即金錢借貸債權300萬元存在部分：
經查方長信並無舉證證明其與劉育伯間於何時就300萬元達成消費借貸之意思表示合致、以及交付借款之方式，此外方長信亦無舉證證明曾與劉育伯於108年1月2日會算借款金額，已如前述，則方長信求為判決確認系爭本票原因債權即金錢借貸債權300萬元存在云云，應屬無據。
五、綜上所述，劉祺峯於原審提起本訴，求為判決：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在、㈡系爭抵押權登記應予塗銷、㈢系爭本票債權不存在、㈣系爭強制執行程序應予撤銷，為屬正當，應予准許。方長信於原審反訴求為判決：㈠確認系爭抵押債權存在、㈡系爭本票為真正、㈢系爭本票之原因債權即金錢借貸債權300萬元存在，並非正當，不應准許。
原審就本訴部分之系爭本票債權不存在為劉祺峯勝訴判決，就反訴部分之系爭抵押債權464萬元存在為方長信勝訴判決，尚有未合。劉祺峯上訴意旨指摘此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二至五項所示。上開本訴應准許及反訴不應准許部分，原審為方長信敗訴之判決，核無違誤。方長信就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件劉祺峯之上訴為有理由，方長信之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 廖月女附表一：系爭不動產標示編號 不動產標示 抵押權登記內容 一 新北市○○區○○段000地號土地所有權應有部分203/10000 ㈠權利種類：普通抵押權。 ㈡受理機關：新北市新莊地政事務所。 ㈢收件日期：108年1月4日。 ㈣收件字號：莊登字第3010號。 ㈤登記日期：108年1月7日。 ㈥權利人：方長信。 ㈦債權額比例：全部。 ㈧擔保債權總金額：500萬元。 ㈨擔保債權種類及範圍：擔保債務人與抵押人於108年1月2日所立消費借貸契約所發生之債務。 ㈩清償日期：（空白） ㈩利息（率）：無利息。 遲延利息（率）：無。 違約金：無。 二 新北市○○區○○段0000○號（門牌號碼新北市○○區○○街00號7樓建物所有權全部，含共用部分4848建號，應有部分203/10000）
附表二：
一、確認劉祺峯所有坐落新北市○○區○○段000地號土地、同段4800建號即門牌號碼新北市○○區○○街00號7樓房屋，由新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政所）以收件字號：108年莊登字第003010號，於108年1月7日登記設定義務人為劉育伯之500萬元普通抵押權及所擔保之債權不存在。 二、方長信應將新莊地政所於108年1月7日以收件字號：108年莊登字第003010號，設定於系爭不動產之普通抵押權登記予以塗銷。 三、確認方長信所持有發票人劉育伯、票面金額300萬元，票號為274326號之本票（即系爭本票）債權不存在。 四、鈞院109年度司執字第86461號拍賣抵押物強制執行事件中，方長信對系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷。附表三：
一、確認兩造關於系爭抵押權設定之原因債權即金錢借貸債權在464萬元之範圍內存在。 二、確認系爭本票為真正。 三、確認系爭本票之原因債權即金錢借貸債權300萬元存在。附表四：劉祺峯上訴聲明（見本院卷六第57至58頁）
一、原判決關於㈠駁回劉祺峯後開第二至四項之訴部分；㈡主文第四項部分；㈢暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。 二、確認方長信對於劉祺峯就原判決附表一所示不動產所設定500萬元之普通抵押權所擔保之債權，除原判決確認不存在部分外，於464萬元部分亦不存在。 三、方長信應將如原判決附表一所示之普通抵押權登記予以塗銷。 四、臺灣新北地方法院109年度司執字第86461號拍賣抵押物強制執行事件，就新北市○○區○○段000地號土地、同段4800建號即門牌號碼新北市○○區○○街00號7樓房屋強制執行程序，應予撤銷。 五、上開廢棄㈡部分，方長信在第一審之反訴駁回。附表五：方長信上訴聲明（見本院卷五第536頁）
一、原判決關於㈠確認方長信對劉祺峯如原判決附表二所示本票債權不存在。㈡駁回方長信下列第三項、第四項之訴部分均廢棄。 二、上開廢棄部分，劉祺峯在第一審之訴駁回。 三、確認系爭本票為真正。 四、確認系爭本票之原因債權即金錢借貸債權300萬元存在。附表六：方長信主張劉育伯交付之票據編號 發 票 人 發票日 票 面 金 額 票據種類 票據號碼 本院卷證出處 一 劉育伯、劉薛鳳鐘 未記載 300萬元 本票 No.274326 卷一第293頁 二 劉薛鳳鐘 未記載 300萬元 支票 CZ.0000000 卷一第303頁 三 劉薛鳳鐘 未記載 50萬元 CZ.0000000 卷一第301頁 四 劉薛鳳鐘 未記載 40萬元 CZ.0000000 卷一第297頁 五 劉薛鳳鐘 未記載 17萬3,830元 CZ.0000000 卷一第295頁 六 劉薛鳳鐘 未記載 50萬元 CZ.0000000 卷一第299頁 總 計 757萬3,830元附表七：方長信主張交付借款予劉育伯之方式編號 借款日期 交付方式 借款金額 擔保票據 原審卷證出處 一 103年8月15日 匯款 50萬元 無 卷三第146頁 二 104年5月8日 匯款 50萬元 無 卷三第148頁 三 104年8月12日 匯款 100萬元 無 卷三第150頁 四 106年3月28日 匯款 50萬元 無 卷三第152頁 五 106年3月29日 匯款 50萬元 無 卷三第140頁 六 106年12月7日 匯款 50萬元 無 卷三第142頁 七 107年7月6日 匯款 50萬元 無 卷三第142頁 八 107年11月6日 匯款 20萬元 無 卷三第144頁 九 107年11月15日 現金交付 20萬元 支票號碼CZ.0000000 卷一第481頁