臺灣高等法院民事判決111年度重上字第317號上 訴 人 祭祀公業鄭守義公法定代理人 鄭月桂
鄭金癸鄭家興訴訟代理人 黃英傑律師
參 加 人 鄭家興訴訟代理人 唐鈺珊律師
參 加 人 劉鄭麗娜
鄭伸理鄭安理鄭醇理前五人共同訴訟代理人 范值誠律師上 訴 人 江聿即臺北市私立華菂幼兒園
江道生共 同訴訟代理人 姚文勝律師
高鳳英律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國111年2月23日臺灣臺北地方法院109年度訴字第833號第一審判決各自提起上訴，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回祭祀公業鄭守義公後開第二至三項之訴部分，及第三項假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認祭祀公業鄭守義公就如附表所示建物之所有權存在。
江聿即臺北市私立華菂幼兒園應自民國一百零九年七月三十日起，按月給付祭祀公業鄭守義公新臺幣肆萬叁仟叁佰叁拾叁元。
祭祀公業鄭守義公其餘上訴駁回。
江聿即臺北市私立華菂幼兒園、江道生之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於祭祀公業鄭守義公上訴部分，由江聿即臺北市私立華菂幼兒園、江道生負擔二分之一，餘由祭祀公業鄭守義公負擔；關於江聿即臺北市私立華菂幼兒園、江道生上訴部分，由江聿即臺北市私立華菂幼兒園、江道生負擔。因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於給付期日屆至部分，祭祀公業鄭守義公各以新臺幣壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；但江聿即臺北市私立華菂幼兒園如按月以新臺幣肆萬叁仟叁佰叁拾叁元為祭祀公業鄭守義公提供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例於民國97年7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業，具非法人團體性質，提起上訴，應由其管理人為法定代理人合法代理（最高法院102年度台上字第629號、104年度台抗字第522號裁判意旨參照）。又祭祀公業法人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產，並對外代表祭祀公業法人。管理人有數人者，管理事務之執行，取決於全體管理人過半數之同意。此為祭祀公業條例第22條所明定，並應準用於未登記為法人之祭祀公業（參祭祀公業條例第56條）。查，上訴人祭祀公業鄭守義公於111年11月27日召開派下員大會，逾派下現員過半數通過管理暨組織規約，復依該規約第8條規定，推選鄭月桂 、鄭金癸、鄭家興等3人為管理人，有祭祀公業鄭守義公派下員大會會議紀錄足參，依前說明，祭祀公業鄭守義公為非法人團體，有當事人能力，並列鄭月桂 、鄭金癸、鄭家興等3人為其法定代理人，雖上開規約及管理人尚未向區公所申請備查，核不影響效力，先予敘明。
二、祭祀公業鄭守義公之管理人已變更為鄭月桂 、鄭金癸、鄭家興，有祭祀公業鄭守義公派下員大會會議紀錄在卷可參（見本院卷四第197頁），並於112年5月8日具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第191至193頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、祭祀公業鄭守義公主張：伊係由鄭泰領、鄭有諒、鄭文得等3人（下稱鄭泰領等3人）所設立之祭祀公業，鄭泰領、鄭有諒分別於12年5月27日、20年10月12日死亡，鄭文得於14年10月22日死亡後，查無其子嗣相關資料，原審共同被告鄭少梅之父即訴外人鄭人彰（82年7月16日歿）藉此機會主導伊之事務。伊於57年間，出資興建坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號、30號2樓、同巷32號、32號2樓未保存登記建物（門牌整編前為臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號、48-1號、50號、50-1號房屋，營造執照：臺北市工務局56營字第51號、使用執照：
57使字第724號，下合稱系爭建物，單指其一，逕稱號數及樓層），鄭人彰於同年4月27日、同年月29日、同年5月1日，將如附表所示建物（即30號、30號2樓及32號2樓建物）事實上處分權各出售予訴外人王林桂馥及王錫廷、陳劉月嬌、劉潤心（下稱王林桂馥等人），嗣其等各於65年5月23日、64年7月5日、65年4月25日再將上開建物事實上處分權依序出售予鄭人彰長女、長子、配偶即訴外人鄭梅霞、鄭政芳、鄭陳緣，32號建物則申報為鄭人彰遺產，系爭建物自77年起由鄭少梅代理出租予上訴人江聿即臺北市私立華菂幼兒園（下稱華菂幼兒園），後系爭建物事實上處分權輾轉分別由江聿、訴外人即上訴人江道生之女江寧、江齊、江菂取得後，其等再於109年5月20日贈與江道生。系爭建物係伊出資興建，伊自有系爭建物所有權及事實上處分權，鄭人彰於57年間並非伊之管理人，其將系爭建物事實上處分權出售予王林桂馥等人係無權代理之行為，又未經伊全體派下員事後承認，鄭人彰轉讓系爭建物事實上處分權對伊不生效力，華菂幼兒園無權占用系爭建物，致伊受有相當於租金之損害。為此，提起本件訴訟，爰請求確認伊就系爭建物有所有權存在，並依民法第179條規定，請求華菂幼兒園自民事追加起訴狀繕本送達翌日起，按月給付伊新臺幣（下同）16萬1,111元。原審判決確認祭祀公業鄭守義公就32號建物之所有權存在，駁回其餘請求，祭祀公業鄭守義公不服，提起一部上訴（未繫屬部分非本院審理範圍）；華菂幼兒園及江道生則就其等敗訴部分均提起上訴。祭祀公業鄭守義公上訴聲明：㈠原判決關於駁回祭祀公業鄭守義公後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認祭祀公業鄭守義公就如附表所示建物之所有權存在。㈢華菂幼兒園應自民事追加起訴狀繕本送達翌日起，按月給付16萬1,111元予祭祀公業鄭守義公。㈣上開聲明㈢部分，願供擔保，請准宣告假執行。就華菂幼兒園、江道生上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、華菂幼兒園、江道生則以：系爭建物係由鄭人彰出資建造，祭祀公業鄭守義公並無系爭建物所有權。縱認系爭建物係祭祀公業鄭守義公出資建造，鄭人彰自36年4月5日起即擔任祭祀公業鄭守義公管理人，係合法代理祭祀公業鄭守義公出售如附表所示建物事實上處分權予王林桂馥等人；若認鄭人彰無權代理出售系爭建物事實上處分權，則亦經祭祀公業鄭守義公派下員事後承認而有對祭祀公業鄭守義公生效，況王林桂馥等人係善意受讓系爭建物，已取得事實上處分權。若認華菂幼兒園係無權占用系爭建物，則因祭祀公業鄭守義公之所有物返還請求權已罹於時效而消滅，祭祀公業鄭守義公就系爭建物已無使用、收益權限，自不得再向華菂幼兒園請求相當於租金之損害賠償。祭祀公業鄭守義公已於108年9月28日派下現員大會決議不就系爭建物主張權利，提起本件訴訟顯係權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利華菂幼兒園、江道生部分廢棄。㈡祭祀公業鄭守義公在第一審之訴駁回。就祭祀公業鄭守義公上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、參加人主張：伊等為祭祀公業鄭守義公之派下員。鄭人彰於57年間出售如附表所示建物時，未經伊等先人同意，係無權處分，該處分自不生效力。又鄭人彰係以管理人身分處分上開建物，亦不得成立表見代理等語。
四、兩造不爭執事項：㈠祭祀公業鄭守義公係由鄭泰領等3人所設立之祭祀公業，鄭泰
領、鄭有諒、鄭文得分別於12年5月27日、20年10月12日、14年10月22日死亡，有鄭泰領等3人派下系統表、戶籍謄本、本院111年度重上字第401號請求確認派下權存在事件和解筆錄等件在卷可稽（見本院卷三第17至300頁）。
㈡系爭建物於56年6月12日經臺北市政府工務局核發56營字第51
號營造執照後，於同年6月16日動工建築，於57年6月22日竣工，同年7月16日獲發57使字第724號使用執照，均未辦理保存登記，門牌號碼整編前為臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號、48-1號、50號、50-1號建物，整編後為臺北市○○區○○路0段000巷00號、30號2樓、同巷32號、32號2樓，有56營字第51號營造執照存根、57使字第724號使用執照存根、營造執照及使用執照卷宗影本等件在卷可稽（見原審卷一第221、223頁、卷二第185至251頁）。
㈢系爭建物現由華菂幼兒園占用，就30號、30號2樓、32號、32
號2樓建物，華菂幼兒園每月以租金3萬8,889元、2萬8,889元、4萬3,333元、5萬元向江道生承租，有房屋租賃契約、租賃契約增補協議等件在卷可稽（見原審卷三第751至781頁）。
㈣系爭建物坐落大安庄坡心段719、720-2番地土地（下以地號
稱之），前開719番地為祭祀公業鄭守義公所有，720-2番地則非祭祀公業鄭守義公所有，有日治時期土地登記簿、56營字第51號營造執照存根、57使字第724號使用執照存根、營造執照及使用執照卷宗影本等件在卷可稽（見原審卷一第39至41、221、223頁、卷二第185至251頁）。
五、本院得心證之理由：㈠祭祀公業鄭守義公提起本件確認之訴之確認利益部分：
按確認之訴非有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查，祭祀公業鄭守義公主張其對系爭建物有所有權存在，既經華菂幼兒園、江道生否認，祭祀公業鄭守義公在法律上之地位有不安狀態存在，而此不明確之狀態可以確認判決除去，不因祭祀公業鄭守義公請求遷讓返還系爭建物之請求權是否罹於時效有異，祭祀公業鄭守義公提起本件訴訟，即有確認利益存在。
㈡系爭建物所有權歸屬部分：
⒈按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權
利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院89年度台上字第1480號判決意旨參照）。又依土地登記規則第70條第1項規定（目前改為79條第1項），申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人（最高法院86年度台上字第1019號判決意旨參照）。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院86年度台上字第2272號、102年度台上字第1472號判決意旨參照）。故未辦保存登記之建物無法辦理所有權移轉登記，只得讓與事實上處分權，該處分權能係以物為對象，對物為占有、使用、收益及事實上處分，讓與人讓與該事實上處分權，係屬處分行為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該未辦保存登記之建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。⒉祭祀公業鄭守義公主張系爭建物為其出資興建，而原始取得
所有權等語，華菂幼兒園、江道生抗辯系爭建物為鄭人彰出資興建，鄭人彰有所有權等語。查，據證人即系爭建物地板工程承攬人李金盛具結證述：「（問：提示卷2第249頁。照
片中的房子有去過嗎？）好像有印象，是在一個教會附近的房子，我也是去做地板工程。（問：該地板工程是誰付錢？）鄭人彰付的錢，他開七信之支票給我，發票人是他自己。」等語（見原審卷三第274至275頁），另據證人鄭政芳具結證稱：「（問：整編前之門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路○段00巷00弄00號、同弄48-1號、同弄50號、同弄50-1號建物，即整編後之門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷00號1樓及2樓、同巷32號1樓及2樓建物，是由何人出資起造？）知道，…當時我父親在裡面指揮工人施工，所有的工人都是聽他的。」、「（問：據你所知，該房子是你父親出的錢嗎？）是，當時我不知道原告祭祀公業鄭守義公，只知道是我爸爸出錢…」等語（見原審卷三第278至279頁），可知系爭建物之興建係由鄭人彰付款，此部分華菂幼兒園、江道生抗辯並非子虛。再稽之系爭建物營造執照及使用申請書（見原審卷二第187至251頁），其上業主姓名及申請人記載為「祭祀公業鄭守義公（管理人：鄭泰頰、鄭文得、鄭有諒）」等文字，委託德安建築師事務所辦理請領系爭建物營造執照、使用執照手續之人均為祭祀公業鄭守義公，為借用720-2番地而與訴外人李錫秀簽立土地使用權證明書者亦為祭祀公業鄭守義公，另全卷查無他人向祭祀公業鄭守義公租借719地號土地之文件；又審究鄭人彰於57年間依序出售30號、30號2樓、32號2樓建物事實上處分權予王林桂馥及王錫廷、陳劉月嬌、劉潤心，買賣契約書出賣人均係記載「鄭守義祭祀公業」等文字，鄭人彰則以祭祀公業代表人身分締約，王林桂馥、陳劉月嬌、劉潤心復將前開買得之建物事實上處分權依序轉售予鄭梅霞、鄭政芳、鄭陳緣而簽立之買賣契約書各載明「不動產買賣標示如後填載…民國五十七年四月二十七日乙方（即王林桂馥）向『鄭守義公祭祀公業代表人鄭人彰』承購今轉售與甲方（即鄭梅霞）為業」、「中華民國四十七年四月二十九日乙方（即陳劉月嬌）向『鄭守義公祭祀公業所有』台北市○○○路○段00巷00弄00號…係本人轉讓售『鄭守義祭祀公業房屋』貳層壹棟…」、「民國五十七年四月貳九日乙方（即劉潤心）向『鄭守義公祭祀公業』代表人鄭人彰承購今轉售於甲方（即鄭陳緣）為業」等文字（見原審卷一第307、3
11、313、321、325、329、333、347頁）；王林桂馥與劉潤心於58年12月22日委請訴外人鄭翹律師發函，記載受文者為「鄭守義祭祀公業代表人」鄭人彰，內容略以：「依據上開意旨，臺端『代表鄭守義祭祀公業』應向我等所交款目加倍返還」等語（見原審卷三第33至35頁）。是以系爭建物係以祭祀公業鄭守義公名義起造，鄭人彰處分系爭建物時，均以系爭建物屬祭祀公業鄭守義公所有，其為祭祀公業鄭守義公代表人身分之意思處分之，而非係以系爭建物所有人及事實上處分權人身分之意思處分，足見鄭人彰係為祭祀公業鄭守義公墊付資金之意思出資興建系爭建物甚明，是祭祀公業鄭守義公主張系爭建物係由祭祀公業鄭守義公出資興建，其有所有權等語，洵屬有據。
⒊華菂幼兒園、江道生固抗辯依鄭人彰78年12月19日函文、72
年4月12日同意書內容觀之，鄭人彰尚未取回代墊興建系爭建物之工程款，故系爭建物仍屬鄭人彰所興建等語。查，前開72年4月12日同意書內容略以：「祭祀公業鄭守義公管理人鄭人彰守業公業之財產，自民國56年9月15日迄今，代公業財產支出各種費用計新台幣柒佰萬元正，於出售土地之尾款中扣抵，絕無異議…」等語（見原審卷二第19頁），78年12月19日函文記載「本人為祭祀公業管理人…，前經於七十二年四月十一日下午二時於…召開派下員會議，經決議出售土地所得價金支付管理人代支款新台幣柒佰萬元正。…迄今未給本人，今委託謝新平律師向法院提存所領取土地補償費新台幣捌佰肆拾壹萬壹仟捌佰伍拾元整。本人依法請謝律師代扣柒佰萬元代支款…」等語（見原審卷一第139頁），前開同意書及函文俱無從得知鄭人彰係為祭祀公業鄭守義公墊付何種開支，實無從證明華菂幼兒園、江道生抗辯鄭人彰尚未取回墊付系爭建物工程款等語屬實可採，況鄭人彰是否取回系爭建物工程款，屬祭祀公業鄭守義公是否清償對鄭人彰借款債務之問題，核與系爭建物興建人無涉。華菂幼兒園、江道生另舉鄭月桂 之證詞佐證系爭建物係由鄭人彰出資。查，鄭月桂 於原審證述：「（問：是否知道民國56年間公業有在系爭512地號上蓋房子？）我知道，當時說要蓋四間，錢都是鄭人彰出的，因為當時他是管理人，派下都沒有錢，當時公業也沒有錢，當時祀產沒有出租，沒有收入，要繳地價稅都是鄭人彰出的錢，所以這些開發的事情由他決定。」、「（問：後來公業、派下有沒有把建造的資金費用還給鄭人彰？）沒有，派下沒有人有錢，怎麼還給鄭人彰，公業也沒有錢。」等語（見原審卷三第370頁），惟鄭月桂 復於本院具結證稱：「（問：系爭512地號上房子賣給何人？賣多少錢？錢用到哪裡去？派下員有無分到賣屋錢？）不知道賣房子，所以不知道賣給誰、賣多少錢。一審開庭時 一個女孩子拿給我看照片，我才看到照片，當時我就傻住了，我根本不知道有這個房子。」等語（見本院卷四第106頁），考量鄭月桂 於原審及本院作證時已90餘歲，年紀甚長，而事涉50餘年前之事，難免記憶衰退，認知模糊，故前後證述大相逕庭，其證詞洵非可取。是華菂幼兒園、江道生抗辯難認有據，礙難採信。
⒋基上，祭祀公業鄭守義公主張系爭建物為其出資興建之未保
存登記建物等語，洵屬有徵，足以採憑。依上說明，祭祀公業鄭守義公因出資興建而原始取得系爭建物，就系爭建物自有所有權。㈢江道生是否取得系爭建物事實上處分權部分：
⒈如附表所示建物（即30號、30號2樓、32號2樓建物）部分：
⑴按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所
為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分（最高法院87年度台上字第1049號判決意旨參照）。次按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，仍非屬祭祀公業之法定代理人；又祭祀公業之管理人係基於派下員之選任而取得之管理權，性質上屬於類似委任之無名契約，著重在派下員或選任者與管理人間之關係（最高法院95年度台上字第1860號判決意旨參照）。又祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828條規定自明（最高法院93年度台上字第1817號判決意旨參照）。又按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算（參照最高法院95年度台上字第1233號、84年度台上字第238號裁判意旨）。
⑵祭祀公業鄭守義公主張鄭人彰無權代理其出售系爭建物事實
上處分權，復未經其事後同意，轉讓行為對其不生效力等語，華菂幼兒園、江道生抗辯鄭人彰轉讓系爭建物事實上處分權時為祭祀公業鄭守義公管理人，係有權出售事實上處分權，又出售行為業經祭祀公業鄭守義公派下員事後承認等語。查，祭祀公業鄭守義公不具法人身分，經祭祀公業鄭守義公自承在卷（見本院卷四第185頁），而祭祀公業鄭守義公迄至72年4月30日始訂立原始規約，經祭祀公業鄭守義公自承無訛（見原審卷一第11頁），並有規約書在卷可按（見原審卷一第109至111頁），是以依上說明，祭祀公業鄭守義公迄至72年4月30日前並未另行訂定規約，故關於其祀產即系爭建物之處分，自應依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之規定。30號建物於57年4月27日出售予王林桂馥及王錫廷、30號2樓建物於同年月29日出售予陳劉月嬌、32號2樓建物於同年5月1日出售予劉潤心，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書存卷足參（見原審卷一第307至312、321至327、341至346頁），鄭人彰以祭祀公業鄭守義公代表人名義出售如附表所示建物時，固未經當時祭祀公業鄭守義公過半數派下員同意，然迄至63年3月15日，業經當時祭祀公業鄭守義公派下員鄭添福、鄭水柱、鄭丕承、鄭士英、鄭人彰、鄭月桂 等6人承認鄭人彰處分如附表所示建物事實上處分權，並出具祭祀公業鄭守義公設定合約書，有該合約書在卷可憑（見原審卷二第13至18頁），又當時祭祀公業鄭守義公派下現員除前開人等外，尚有鄭瑾高、高鄭如川、高鄭金土及鄭金松等4人，共計10人，有祭祀公業鄭守義公設立人鄭泰領、鄭有諒、鄭文得派下系統表、戶籍謄本在卷可考（見本院卷三第17至201頁），為兩造所不爭執，是63年3月15日已逾祭祀公業鄭守義公派下員半數承認鄭人彰處分如附表所示建物事實上處分權行為，土地法第34條之1規定固於64年7月24日增訂，惟該法施行後，當時祭祀公業鄭守義公派下員鄭添福、鄭水柱、鄭丕承、鄭士英、鄭人彰、鄭月桂 等6人仍承認鄭人彰上開處分行為，自應仍有土地法第34條之1規定適用，準此，華菂幼兒園、江道生抗辯鄭人彰處分如附表所示建物事實上處分權對祭祀公業鄭守義公有效等語，洵屬有據，可以信取。
⒉32號建物事實上處分權部分：
⑴按不動產物權之變動，係以「登記」為其公示方法，與動產
物權以「交付」為公示方法未盡相同，因之，違章建築受讓人占有不動產，縱讓與人無移轉該所有權之權利，亦不應如「動產物權」受「善意受讓」之保護，此觀民法第801條、第886條及第948條僅就「動產物權」規定自明，受讓之標的復屬不動產，揆諸首開說明，自不能受善意受讓之保護。
⑵祭祀公業鄭守義公主張江道生未曾取得32號建物事實上處分
權等語，華菂幼兒園、江道生抗辯鄭人彰繼承人縱係無權處分32號建物事實上處分權予江齊，江齊亦因善意受讓之規定取得事實上處分權等語。查，祭祀公業鄭守義公主張鄭人彰繼承人等7人將32號建物事實上處分權出售予江齊等語，有臺北市稅捐稽徵處108年契稅繳款書（大安分處）暨支票可徵（見原審卷二第321至329頁），可以信為真實。依祭祀公業鄭守義公設定合約書記載：「同所七一九番。一、田五厘五毛五系（現在已建公寓四戶，三界公保留一戶，三戶已售作為工程款及興建國姓廟部分…）。」等語（見原審卷二第16頁），可知32號建物未曾出售、轉讓，此為兩造所不爭執。則32號建物事實上處分權自始屬祭祀公業鄭守義公所有，則鄭人彰繼承人即鄭少梅等7人出售32號建物係無權處分該建物事實上處分權。而該行為未經祭祀公業鄭守義公派下員承認，又32號建物屬未保存登記建物，縱江齊不知鄭少梅等7人無處分權，依上說明，仍不受善意受讓之保護。華菂幼兒園、江道生抗辯江齊係自鄭人彰繼承人鄭少梅等7人處受讓取得32號建物事實上處分權，江道生自有權使用32號建物等語，並無可採。
㈣祭祀公業鄭守義公請求不當得利有無理由部分：
⒈按租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出
租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人，至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第952條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言；倘承租人為惡意時，對於所有人言，其就租賃物並無使用收益權，即應依不當得利之規定，返還其所受利益（最高法院91年度台上字第1537號判決意旨參照）；而占有人不知其無占有權利者，為善意占有，知其無占有權利者為惡意占有，其占有係善意或惡意係基於占有人主觀意思之知與不知，殊難由外觀證明，因此占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有；善意占有人自確知其無占有本權時起，為惡意占有人，於本權訴訟敗訴時，自訴狀送達之日起，視為惡意占有人（民法第944條第1項、第959條）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，民法第179條前段、土地法第97條第1項定有明文。又按舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再者，房屋如屬違建且申報價值資料，解釋上，法院可參酌成交價格、房屋面積、屋齡、地理位置、交通便利、坐落地段工商繁榮之程度，以及基地價值等資料而判斷相當於租金之不當得利。
⒉祭祀公業鄭守義公主張華菂幼兒園無權占用32號建物，應給
付相當於租金之不當得利等語，華菂幼兒園抗辯其係有權使用32號建物，又祭祀公業鄭守義公之所有物返還請求權已罹於時效消滅，祭祀公業鄭守義公已不得再使用、收益32號建物，當不得再向其請求相當於租金之損害等語。查，華菂幼兒園自本件民事追加起訴狀繕本送達之日即109年7月29日起（送達證書見原審卷二第459頁），即知其就32號建物已無使用收益權，而視為惡意占有人，則祭祀公業鄭守義公依不當得利之法律關係，請求其返還自翌日即109年7月30日起所受利益，即相當於租金之不當得利，即無不合，祭祀公業鄭守義公就32號建物對華菂幼兒園之回復請求權固已因罹於時效而消滅，然華菂幼兒園無權占用32號建物並不因而變動為有權占有，或取得具有法律上之原因，仍屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，致為32號建物所有人之祭祀公業鄭守義公受有損害，自不能免除其返還不當得利之責任。審究華菂幼兒園於108年9月13日與江齊簽訂房屋租賃契約，承租32號建物（不含土地），雙方約定租期自108年9月13日起至110年12月31日止，租金每月為4萬3,333元，該契約由江道生承受，有房屋租賃契約書、租賃契約增補協議附卷可稽（見原審卷三第767至773頁），審酌32號建物位於臺北市精華地段，復參酌附近商業繁榮、交通發達，及華菂幼兒園利用32號建物之經濟價值與所受利益等情形，認華菂幼兒園因使用32號建物而受有相當於租金之不當得利為每月4萬3,333元為適當，復為華菂幼兒園所無爭執。則祭祀公業鄭守義公請求華菂幼兒園應自109年7月30日起，按月給付4萬3,333元，為有理由，應予准許。
⒊就如附表所示建物部分，既鄭人彰處分如附表所示建物事實
上處分權，經祭祀公業鄭守義公過半數派下員於63年3月15日承認而對祭祀公業鄭守義公有效，則如附表所示建物事實上處分權已轉讓而非歸屬於祭祀公業鄭守義公，祭祀公業鄭守義公請求華菂幼兒園給付相當於租金之不當得利，自屬無據，礙難准許。
六、綜上所述，祭祀公業鄭守義公請求確認其就系爭建物（即30號、30號2樓、32號、32號2樓建物）所有權存在，及依民法第179條規定，請求華菂幼兒園就32號建物自109年7月30日起，按月給付4萬3,333元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就確認祭祀公業鄭守義公就如附表所示建物（即30號、30號2樓、32號2樓建物）之所有權存在、華菂幼兒園就32號建物自109年7月30日起按月給付4萬3,333元部分，為祭祀公業鄭守義公敗訴之判決，尚有未合，祭祀公業鄭守義公上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至3項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為祭祀公業鄭守義公勝訴之判決；及不應准許部分，原審判決為祭祀公業鄭守義公敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，華菂幼兒園及江道生之上訴、祭祀公業鄭守義公之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決主文第3項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件祭祀公業鄭守義公之上訴為一部有理由、一部無理由，華菂幼兒園、江道生之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項、第86條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 江春瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
書記官 學妍伶附表編號 基地坐落 建物門牌（整編前／後） 建築式樣主要建築材料 建物面積（㎡） 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號（整編前） 加強磚造 104.9 臺北市○○區○○路0段000巷00號（整編後） 2 同上 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0000號（整編前） 加強磚造 104.9 臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓（整編後） 3 同上 臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0000號（整編前） 加強磚造 104.9 臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓（整編後）