臺灣高等法院民事判決111年度重上字第407號上 訴 人 蔡錦麗訴訟代理人 陳永嚴律師被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 郭怡伶被上訴人 陳綺璧訴訟代理人 薛智友律師
王琬華律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2月11日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1233號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張依民法第242條、強制執行法第14條之規定，代位債務人即訴外人陳桂美提起債務人異議之訴，請求撤銷被上訴人於臺灣臺北地方法院(下稱原法院)109年度司執字第51192號及109年度司執字第71167號強制執行事件(下合稱系爭執行事件)，對陳桂美所為之強制執行程序。經原審判決上訴人敗訴，上訴人全部聲明不服上訴。嗣於本院審理中，上訴人追加聲明請求：㈠被上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）不得持原法院109年度司拍字第120號拍賣抵押物裁定(下稱系爭拍賣抵押物裁定)對陳桂美執行；㈡被上訴人陳綺璧不得持原法院109年度司票字第9569號本票裁定（下稱系爭本票裁定）對陳桂美執行(本院卷第173至174頁、第271至272頁、第337至338頁、第377至第378頁)，核與原訴之主張皆本於系爭執行事件是否有消滅或妨礙債權人請求事由發生之同一基礎事實，且得援用原訴之訴訟資料及證據，與上開規定相符，應予准許。
二、次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。強制執行法第14條定有明文。
查上訴人於原審主張系爭本票裁定未合法送達陳桂美，及陳綺璧持以聲請系爭本票裁定之本票（下稱系爭本票）為假債權（原審卷第181頁、第301至303頁），依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，於本院審理中並敘明依強制執行法第14條第1項、第2項規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序（本院卷第174至175頁、第272頁），非屬訴之追加，且與前開規定相符，自無不合。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊前與訴外人陳桂美就坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地（權利範圍各10000分之79、10000分之79，下稱系爭土地）及其上同段1724建號即門牌號碼臺北市○○區○○路00號11樓之1房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）成立借名登記契約，經伊對陳桂美提起請求不動產所有權移轉登記之訴，嗣經法院判決陳桂美應將系爭房地之所有權移轉登記予伊，並將該屋騰空返還予伊（歷審案號：原法院107年度重訴字第304號、本院107年度上字第1542號判決、最高法院109年度台上字第2872號裁定，下稱返還系爭房地另案），伊對陳桂美有請求返還系爭房地之債權。另訴外人彰化銀行、陳綺璧分別持系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定為執行名義，聲請對陳桂美名下之系爭房地為強制執行，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以系爭執行事件受理。惟被上訴人所持之系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定，固前經原法院向陳桂美之戶籍地即臺北市○○區○○路00號11樓之1（下稱系爭地址）為送達，然陳桂美於108年6月21日起即因案遭臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）通緝而不知所蹤，未返回系爭房地，客觀及主觀上均永久棄絕該住所，所有寄往系爭地址之法院文件，縱送達證書上蓋有大廈管理委員會圖戳，然無管理員簽名或蓋章，不生合法送達陳桂美之效力，系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定自有執行名義成立前，債權不成立、妨礙債權人請求之事由。另系爭本票擔保之借款債權為陳桂美與陳綺璧所虛構，其等間為票據前後手，陳桂美得以其等間票據原因關係即借款不存在為由提出抗辯，主張系爭本票債權不存在。是陳桂美本得依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起債務人異議之訴撤銷系爭執行事件之強制執行程序，惟其怠於行使權利，伊自得以陳桂美之債權人身分，依民法第242條、強制執行法第14條第2項、第1項等規定，於系爭執行事件之強制執行程序終結前，代位陳桂美提起本件債務人異議之訴。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡彰化銀行及陳綺璧於系爭執行事件中對陳桂美所為之強制執行程序應予撤銷。另追加聲明：㈠彰化銀行不得持系爭拍賣抵押物裁定對陳桂美為強制執行；㈡陳綺璧不得持系爭本票裁定對陳桂美為強制執行
二、被上訴人之抗辯：㈠彰化銀行辯稱：伊於109年3月17日向原法院聲請裁定拍賣陳
桂美名下之系爭房地，並經原法院分別於109年3月25日、4月20日通知陳桂美陳述意見及送達系爭拍賣抵押物之裁定予陳桂美。又陳桂美於109年3月25日寄發聲明書表明其已收受拍賣抵押物之通知，且聲明書亦記載系爭地址，可知其係以系爭地址收受系爭拍賣抵押物裁定之送達，自生合法送達效力。縱其因通緝而逃匿，亦無廢止該址為其住所或無歸返之意等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。㈡陳綺璧則以：陳桂美雖遭通緝，惟仍有歸返戶籍地，未以廢
止住所之意離去系爭地址，系爭本票裁定已合法送達陳桂美。又陳桂美前自85年起即陸續向伊借款共計新臺幣(下同)205萬元未清償，並開立票面金額計205萬元之支票6紙。於105年間向再伊借款計540萬元（下稱系爭540萬元借款），約定於一年後償還，另開立發票日期為106年5月15日、票面金額各180萬之支票3紙（下稱系爭3紙支票）予伊。惟於106年4月15日，陳桂美向伊表示其無能力還款，希望伊不就系爭3紙支票為付款之提示，並開立其為發票人、發票日均為106年4月15日、到期日均為106年5月15日、號碼分別為CH0000000號、CH0000000號、CH0000000號之本票3紙（即系爭本票）予伊，作為系爭540萬元借款之擔保。嗣系爭本票到期日屆至，陳桂美仍無力還款，伊遂持系爭3紙支票及前開合計205萬元之6紙支票向臺北市萬華區公所聲請調解，請求陳桂美返還745萬元借款（計算式：205萬+540萬），經陳桂美於109年5月21日以109年度民調字第225號與伊成立調解（下稱系爭調解事件），陳桂美承認積欠伊745萬元，同意於110年5月31日前清償完畢，並經原法院以109年度核字第525號核定書准予核定，已生與確定判決同一效力，伊對陳桂美有系爭540萬元借款關係存在，陳桂美即應受該既判力之拘束，上訴人自無從代位陳桂美主張系爭本票債權不存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人主張伊前與陳桂美就系爭房地成立借名登記契約，經伊對陳桂美提起請求不動產所有權移轉登記之訴，嗣經法院判決陳桂美應將系爭房地之所有權移轉登記予伊，並將該屋騰空返還予伊確定，伊對陳桂美有請求返還系爭房地之債權。又彰化銀行、陳綺璧分別持系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定為執行名義，聲請對陳桂美名下之系爭房地為強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理，嗣執行法院拍定系爭房地並發給權利移轉證明，惟價金尚未實行分配及交付等情，為兩造所不爭執（原審卷第358頁、本院卷第175頁），且有返還系爭房地另案確定判決可參（原審卷第17至40頁、第159至163頁），並經本院調閱系爭執行事件、系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定卷宗查核屬實，信屬真實。又上訴人主張系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定未合法送達陳桂美，且系爭本票債權不存在，伊乃代位陳桂美提起本件債務人異議之訴等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，本件應審究者為：㈠系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定是否合法送達陳桂美；㈡系爭本票債權是否存在。茲分述如下。
四、系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定是否合法送達陳桂美：
㈠、按「送達應於受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、「送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文；又公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收文件者，性質上屬全體住戶之受僱人，而與民事訴訟法第137條第1項規定之受僱人相當。當郵政機關之郵差送達文書於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，而將文書付與上開公寓大廈管理員者，為合法送達。至該管理員何時將文書轉交應受送達人，對已生之合法送達效力不受影響（最高法院88年度台上字第1752號判決意旨、90年度台抗字第86號裁定意旨參照）。另倘於設定住所後，無一定客觀事實足認以廢止之意思，而暫離去其住所者，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。
㈡、經查：
１、陳桂美自94年12月21日起即設籍於系爭地址迄今，有個人戶籍資料可參（本院卷第179頁）。又系爭拍賣抵押物裁定於109年4月20日送達至系爭地址，由西門聯合大廈管理員以受僱人身分代收，嗣經陳桂美簽名其上；另系爭本票裁定則於109年5月25日送達至系爭地址由陳桂美本人收受，有送達證書可參（系爭拍賣抵押物裁定卷第43頁、系爭本票裁定卷第11頁），可知系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定均已就陳桂美之戶籍地即系爭地址為送達。
２、另陳桂美雖於108年6月21日起即因案遭臺北地檢署通緝，有陳桂美之全國前案資料查詢可佐（本院卷第181頁），然觀之執行法院就系爭執行事件之導往執行命令、定期詢價、補正、導往執行命令、不動產拍賣通知，分別於109年7月16日、8月10日、11日、9月10日向系爭地址為送達，並因未獲會晤本人，由該處西門聯合大廈管理員以受僱人身分收受，有送達證書可佐（原法院109年度司執字第51192號卷一第117頁、第125頁、第179頁、第183頁、第197頁、第249頁）。
嗣陳桂美尚於109年7月9日向執行法院具狀陳報房屋租賃契約書，表示其與承租人彭海珍於系爭地址之租約已終止，請求改定點交房屋之執行條件等語（原法院109年度司執字第51192號卷一第107頁）；復於同年8月12日具狀陳報彭海珍已清空衣物、並檢附照片等情（同上卷第185頁），其上所載住所仍為系爭地址，且經其夫即證人周茂壽於本院證述上開陳報狀之簽名為陳桂美所親簽等語（本院卷第340至341頁），可知執行法院以系爭地址為系爭執行事件通知之送達，業送達陳桂美由其收受，其方得知悉該等通知內容後提出陳報狀。揆諸前開說明，堪認陳桂美確有以系爭地址設為住所之主觀意思及客觀事實，縱其於108年6月間因躲避通緝開始逃亡，亦僅暫離其住所，並無以廢止其系爭地址為住所之意思而離去該住所。
３、從而，上訴人主張陳桂美已廢止系爭地址為住所之意，而未收受系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定之送達，致系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定有未合法送達之情事，構成強制執行法第14條第2項所定之執行名義成立前，債權不成立、妨礙債權人請求之事由云云，不足為採。至上訴人另主張系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定送達證書上「陳桂美」之簽名為他人所冒簽云云，然上開「陳桂美」之簽名，核與陳桂美於109年7月9日、8月12日所提前開陳報狀上所簽名之「陳桂美」筆跡近似（系爭拍賣抵押物裁定卷第43頁、系爭本票裁定卷第11頁、原法院109年度司執字第51192號卷一第107頁、第185頁），上訴人亦無法證明偽簽之事實，故上訴人此部分主張，亦不足取。
４、綜上所述，上訴人主張系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定均未經合法送達云云，不足為取；其並以此為由主張彰化銀行不得持系爭拍賣抵押物裁定及陳綺璧不得持系爭本票裁定對陳桂美為強制執行，亦屬無據。
五、系爭本票債權是否存在：
㈠、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人舉證證明。又鄉鎮市調解委員會之民事調解，屬當事人互相讓步而自主解決民事紛爭之機制，一經成立，經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力；如認該調解有無效之原因，須依鄉鎮市調解條例第29條第1項規定，向原核定法院提起宣告調解無效之訴，始得救濟。另票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院97年度台簡抗字第18號判決參照）。
㈡、經查：
１、上訴人並未提出證據證明陳桂美與陳綺璧間之系爭本票債權為通謀虛偽意思所成立，其單憑渠等間交誼關係即謂該債權為虛偽，核屬臆測之詞，已難採信。又陳綺璧前因債務糾紛持系爭3紙支票計540萬元及其他6紙計205萬元之支票（合計745萬元）向臺北市萬華區公所聲請調解，請求陳桂美返還745萬元借款，經陳桂美委任其夫周茂壽代理，雙方於109年5月21日以系爭調解事件成立調解，陳桂美承認積欠陳綺璧745萬元，並同意於110年5月31日前清償完畢，嗣經原法院以109年度核字第525號核定書准予核定，業經本院依職權調取系爭調解事件、原法院109年度核字第525號卷宗核閱屬實，並經證人周茂壽於本院證述：陳桂美告訴伊其確實有積欠陳綺璧於系爭調解事件提出之全部支票所載金額之借款，並委任伊去調解等語（本院卷第339至340頁）。陳綺璧抗辯其於系爭調解事件請求陳桂美返還之745萬元，其中540萬元乃陳桂美於105年間向陳綺璧所借之540萬元借款，經其等約定於1年後償還，並由陳桂美開立系爭3紙支票（即本院卷第219頁之支票3紙）予伊；惟陳桂美嗣無力還款，乃於106年4月15日請求伊不就系爭3紙支票為付款之提示，並另開立系爭本票予陳綺璧作為擔保等節（本院卷第242至244頁、第338頁），核與其於系爭調解事件中提出之系爭3紙支票及於系爭本票裁定事件中提出之系爭本票上所載票面金額各180萬元（合計540萬元）、發票日、到期日等相符（系爭調解事件卷第5之3頁、系爭本票裁定卷第3頁），足認屬實。堪認陳綺璧所持系爭本票所擔保之系爭540萬元借款債權包含在系爭調解事件之745萬元之借款範圍內，則該債權確實存在，既經與確定判決有同一效力之系爭調解事件之調解筆錄所遮斷，調解當事人即陳桂美與陳綺璧即應受其既判力之拘束，不得為相反之主張，上訴人自亦無從代位陳桂美主張系爭本票擔保之借款債權不存在。
２、從而，陳桂美與陳綺璧為系爭本票之直接前後手，依前開說明，固得以自己與執票人即陳綺璧間所存事由提出抗辯，惟系爭本票擔保之540萬元借款債權既屬存在，且上訴人亦自承該借款尚未經清償（本院卷第273頁），堪認系爭本票債權並無不存在之事由。上訴人既無法證明系爭本票裁定成立前、後，有債權不成立或消滅、妨礙債權人請求之事由，其依強制執行法第14條第1項、第2項規定請求撤銷陳綺璧於系爭執行事件之強制執行程序，及主張陳綺璧不得持系爭本票裁定對陳桂美為強制執行云云，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定均未經合法送達、系爭本票債權不存在，均無理由，其依民法第242條規定代位陳桂美，提起強制執行法第14條第1項、第2項之債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另其追加之訴，請求彰化銀行不得持系爭拍賣抵押物裁定及陳綺璧不得持系爭本票裁定對陳桂美為強制執行，亦無理由，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 林于人法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 5 日
書記官 陳泰寧