臺灣高等法院民事判決111年度重上字第421號上 訴 人 盧德熙
盧靜芬共 同訴訟代理人 林明賢律師
袁大為律師被 上訴 人 祭祀公業陳合和法定代理人 陳郁嫻訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師郭子揚律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國111年3月22日臺灣新北地方法院110年度重訴字第252號第一審判決提起上訴，本院於111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之管理人原為陳鵬程，嗣於111年5月30日變更為陳郁嫺(見本院卷第43頁)，並據其承受訴訟(見本院卷第41頁)，核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符。
二、上訴人主張：被上訴人設立於祭祀公業條例施行前，其派下員即伊之被繼承人陳欵（下稱陳欵）於該條例施行後之民國109年12月3日死亡，伊因共同承擔祭祀而成為被上訴人之派下員。詎被上訴人否認伊之派下權存在，為此提起本件訴訟，求為確認上訴人對於被上訴人之派下權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴）。於本院之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
三、被上訴人則以：伊於祭祀公業條例施行前即已成立，依祭祀公業條例第4條第1項前段及規約第5條、第6條規定，冠以陳姓者始為伊之派下員，上訴人均非伊之派下員，縱依祭祀公業條例第5條規定，上訴人亦無共同承擔祭祀之事實，自無從成為伊之派下員等語，資為抗辯。
四、被上訴人於97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在，其派下員陳欵於109年12月3日死亡，上訴人為陳欵之繼承人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第64頁），並有卷附戶籍謄本、被上訴人83年、102年規約可稽（見原審㈠卷第111、113頁、㈡卷第91、93頁），堪信為真正。上訴人依祭祀公業條例第5條規定，請求確認對被上訴人之派下權存在，為被上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：
㈠祭祀公業條例施行後，基於民法規定男女繼承權平等，本條
例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰於第5條規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。同條例第4條固規定於該條例施行前派下員身分之取得，依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯及既往原則，惟同條例第5條既規定於條例施行後，不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，則在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員身分之取得，應有第5條規定之適用。是以，凡派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行(即97年7月1日)之後，不論祭祀公業設立於施行前或後，以及有無制訂規約，均應依該條例第5條規定，以有無「共同承擔祭祀」，決定繼承人得否列為派下員。
㈡關於祭祀公業條例第5條規定所稱「共同承擔祭祀者」，係指
具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者，此觀內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函示即明。參諸被上訴人管理暨組織規約及慣例(下稱系爭規約)第2條記載：「本公業以祭祀祖宗，繼承祖業敦親睦族，並於每年『冬至』節按時祭拜」等詞（見原審㈠卷第269頁）；被上訴人派下員陳麗雲證述：伊是被上訴人之派下員，曾擔任被上訴人管理人。被上訴人於每年清明、端午、中元、重陽、冬至、除夕6個節日祭拜祭祀公業祖先，83年前在新北市○○區○○街0號處(下稱○○街處)，83年後改在新北市○○區○○路00號0樓之0(下稱○○路處)，祭祀流程為早上到市場採買，準備約10道菜餚及飯、湯，供桌前會擺7付碗筷，約11點後點香祭祖，等香過半後，就拿冥紙焚化(見原審㈡卷第210至212頁)；被上訴人前管理員陳春調(下稱陳春調)之媳婦陳張富來結稱：伊有參與被上訴人祭祀活動，每年清明、冬至、中元、端午、重陽、過年會祭拜祖先，83年之前在○○街處，83年搬家改在○○路處各等語（見原審㈡卷第218頁）；核與上訴人自陳：祭拜歷年是由伊姑媽陳春調主導，相約在冬至祭拜，陳春調會邀約陳欵一起上香及吃飯，陳春調在世時也常邀上訴人去祭拜(見原審㈢卷第65頁)；上訴人盧德熙就原法院108年度聲字第160號案件提出抗告狀亦陳：自伊有記憶以來，每到冬至時，陳欵會準備三牲果品等祭品，由伊陪同拿到姑媽家祭拜陳氏祖先，即便伊結婚生子後，也是由伊拿祭品去祭拜，偶而由伊兒子拿祭品陪陳欵去祭拜陳氏祖先各等詞(見原審㈡卷第480頁)，參互以觀，足見被上訴人之祭祀活動，自83年起每年冬至，均係在○○路處舉行，被上訴人之派下員及上訴人對此知之甚詳。上訴人以系爭規約未規定祭祀地點，謂被上訴人之祭祀活動，於83年前於○○街處，83年後由各家各自祭拜云云（見本院卷第118至119頁），顯與事實不符。又上訴人自承：陳欵於109年12月3日死亡，伊為陳欵繼承人，但未參加109年冬至在○○路處舉辦之被上訴人祭祀活動之事實(見本院卷第64頁)，堪認被上訴人派下員陳欵發生繼承事實時，上訴人雖為陳欵繼承人，然未參加被上訴人祭祀活動，即無共同承擔被上訴人祭祀情形，則上訴人主張依祭祀公業條例第5條規定，應將伊列為派下員云云，即屬無據，要不可採。
㈢上訴人雖以109年冬至適逢母喪，故在自家進行祭祀陳氏祖先
儀式，伊既有承擔祭祀責任之主觀意願，應即有派下員資格云云，並引內政部103年9月25日台內民字第10303066541號函釋(下稱系爭函釋)、祭祀公業條例修正草案為據(見本院卷第56至57、59、324至327頁)。惟祭祀公業條例第5條規定所稱「共同承擔祭祀者」，除主觀上有共同承擔祭祀意願外，客觀上亦應具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實，此觀該規定文義即明。系爭函釋內容，關於祭祀公業條例施行後，須繼承人提出相關書面文件表明不願意共同承擔祭祀，始得不列入派下現員名冊部分，僅係主管機關為協助下級機關認定事實而訂頒之解釋性規定或裁量基準，尚非效力規定，法院並不受其拘束。至立法院110年11月10日院總字第1224號就祭祀公業條例第5條第1項修正草案意見固為：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，被繼承人之直系血親卑親屬均應列為派下員。但其以書面表達不願意共同承擔祭祀者，不在此限」(見本院卷第380至381頁)，然上開修正條文尚未公布施行，且未否認派下員繼承人須具備共同承擔祭祀之要件始得繼承派下員資格，自無從作為有利於上訴人判斷之依據。另最高法院110年台上字第2995號民事判決係關於祭祀公業管理權之爭議，與本件爭執之事實及法律問題不同，亦不能比附援引。
㈣上訴人再以伊於110年冬至有赴○○路處參加被上訴人祭祀活動
，主張伊依祭祀公業條例第5條規定，得列為被上訴人派下員。然上訴人於被上訴人之派下員陳欵發生繼承事實即109年12月，既未共同承擔被上訴人祭祀活動，已無從取得派下員資格。至上訴人迄陳欵發生繼承事實逾一年後，或因訴訟或其他因素考量，始赴○○路處參加被上訴人祭祀活動乙情，既非陳欵發生繼承事實時所發生之情事，自不影響本院關於其不符合祭祀公業條例第5條所定之派下員資格之事實認定。
五、綜上所述，上訴人主張依祭祀公業條例第5條規定，請求確認伊對被上訴人之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 湯千慧法 官 譚德周正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 林伶芳