臺灣高等法院民事判決111年度重上字第554號上 訴 人 謝村田訴訟代理人 薛欽峰律師
劉又禎律師被 上訴人 謝吳雪蕙訴訟代理人 黃紀方律師
劉凡聖律師上 一 人複 代理人 李依蓉律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國111年5月31日臺灣士林地方法院110年度重訴字第377號第一審判決提起上訴，本院於112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。本件被上訴人係主張兩造間就借名登記在上訴人配偶謝林秀華名下坐落新北市○○區○○段000、000地號土地（下合稱系爭土地）有合資契約關係，請求上訴人將出售系爭土地之價金新臺幣（下同）3,423萬7,133元按出資比例5分之1分配，給付被上訴人684萬7,427元（元以下4捨5入），依前述說明，不論被上訴人主張之合資法律關係是否可採，本件給付之訴並無當事人適格之欠缺。
二、次按，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院始具體主張被上訴人前於民國92年間出售坐落新北市○○區○○段000、000地號土地（下稱000、000號土地）及同區○○段00地號土地（下稱00號土地），及上訴人出售之系爭土地，同屬所謂「五人公」（詳後說明）之土地，上訴人就000、000、00號土地價金對被上訴人有按出資比例分配之債權，與被上訴人之本件請求為抵銷抗辯（見本院卷一第43頁；本院卷二第142頁），固屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，然兩造互為請求之債權，形式上均係針對所謂「五人公」之土地價金而為主張（實體理由詳後述），且上訴人曾於原審陳稱被上訴人出售名下之其他土地亦未依比例分配價金等語（見原審卷第142、144頁），原審並調閱000、000、00號土地之登記謄本與異動索引資料（現見原審限閱卷。未編頁），倘不許上訴人在第二審為上開抵銷抗辯，顯失公平，依首揭規定，應予准許。至上訴人另主張以所謂「六人公」之土地價金為抵銷抗辯部分，查上訴人自承「五人公」與「六人公」土地之當事人不同，為兩個不同之法律關係（見本院卷一第80頁），故「六人公」部分與本件針對「五人公」之土地價金之請求，顯非同一紛爭事實，並無同一紛爭一次解決之必要，且明顯有礙訴訟之終結，難認禁止其於二審提出上開新攻擊或防禦方法有何顯失公平之處，上訴人於原審疏未提出上開主張，亦不符同條項第3款對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或同條項第5款非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出之情形，是上訴人就「六人公」所為抵銷抗辯部分，本院不予審酌，均合先敘明（關於「六人公」之部分，以下均不贅述）。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：上訴人、伊之配偶謝隆盛及訴外人謝英火、謝金能、謝進旺、謝金朝為兄弟（下合稱謝家兄弟；除謝金能外，下稱謝家兄弟5人），謝家兄弟5人約定集資購買土地即所謂「五人公」之土地（含系爭土地），並借名登記在各兄弟或渠等之配偶名下，待出售土地賺取價差後再以出資比例分配利潤，而成立合資契約關係，謝隆盛出資比例為5分之1。系爭土地借名登記在上訴人之配偶謝林秀華名下，謝隆盛死亡後，上開合資契約關係由伊單獨繼承。上訴人於102年間以3,423萬7,133元出售系爭土地，竟拒絕依出資比例分配利益，爰依繼承及合資契約類推適用民法第676條、第677條第1項規定，請求上訴人給付系爭土地出售價金5分之1即684萬7,427元（元以下4捨5入）及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：謝家兄弟5人間就「五人公」之土地係合意成立合夥契約關係，並非合資契約關係，縱屬合資契約關係，亦應類推適用民法第687、689、694條規定，被上訴人僅為謝隆盛繼承人之一，無權單獨向伊請求，亦不得僅向伊請求，且未經全體當事人辦理決算或清算前，被上訴人無從就系爭土地請求按出資比例分配利益。倘認被上訴人得為本件請求，則以伊就被上訴人出售000、000、00號土地價金享有之出資比例分配債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付684萬7,427元本息，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查：㈠被上訴人與謝隆盛（已死亡）為夫妻，上訴人與謝林秀華為夫妻，上訴人、謝隆盛及謝英火、謝金能、謝進旺、謝金朝為謝家兄弟；㈡系爭土地為上訴人出面購買，由謝家兄弟5人共同出資（謝隆盛之出資比例為5分之1），並借名登記在謝林秀華名下，嗣經上訴人於102年間售予他人，所得價金為3,423萬7,133元等事實，有系爭土地之登記謄本與異動索引資料在卷可參（見原審限閱卷，未編頁），且為兩造所不爭（見原審卷第203、204頁；本院卷一第128頁）。
五、本院之判斷：被上訴人主張兩造間就系爭土地有合資契約關係，類推適用民法第676條、第677條第1項規定，請求上訴人給付684萬7,427元等語，為上訴人所拒絕，並以前詞置辯。兩造同意簡化本件爭點項目（見本院卷一第318頁）：㈠兩造間就系爭土地係成立何種法律關係？㈡被上訴人請求上訴人給付684萬7,427元，有無理由？茲分述如下：㈠兩造間就「五人公」之土地（含系爭土地）係成立合資契約關係：
⒈按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃
二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相抵觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。兩造於本件及原法院107年度重訴字第583號返還不當得利事件（下稱前案）就謝家兄弟5人所成立之法律關係究為合夥或合資之性質，先後陳述均有不一，依前述說明，其性質應由本院審認之，不受當事人陳述意見所拘束，先予敘明。
⒉經查：
⑴謝家兄弟5人合資購買「五人公」之土地，係供「宏傑建設股
份有限公司」（下稱宏傑公司）興建房屋銷售之事實，有被上訴人提出原證3標明宏傑公司之「五人公」土地明細表為證（見司調卷第10頁），亦有其提出之「五人公」成員表可參（見原審卷第148頁），而宏傑公司係由上訴人擔任董事長，有上訴人提出之宏傑公司董事監察人名單影本為證（見本院卷一第333頁），且經本院調閱宏傑公司之登記卷宗資料審核在案（見本院卷一第273頁；本院卷二第頁7至11；本院外放宏傑公司案卷影本）。系爭土地及000、000號土地之地目均為「道」（兩造就69號土地是否屬於「五人公」範圍尚有爭執），且嗣後均由地方自治團體接管或受贈，有上開土地之登記謄本與異動索引資料附卷為憑（見原審限閱卷，未編頁；本院卷二第157至179頁），而道路用地於92年之年底前，大多作為捐地抵稅之用，93年後公共設施保留地之容積移轉始趨完備等情，亦有永大不動產估價師聯合事務所製作之估價報告書可資參照（見該報告書第4頁），核與前揭標明宏傑公司之「五人公」土地明細表記載情形大致相符，是上訴人主張系爭土地係宏傑公司建屋出售後因無法建屋所剩餘之道路用地一部等語（見本院卷一第80頁），應屬可採。
⑵謝家兄弟及繼承人曾於103年4月19日開會討論包括宏傑公司
等在內之各家公司道路用地與借名登記之土地，應如何處理及分配事宜，被上訴人之子謝錦昌亦曾與會，嗣後被上訴人與謝錦昌並對上訴人提出宏傑公司土地明細表部分表達更正之意見，有該次會議記錄及更正意見影本附卷可參（見本院卷二第123至129頁、第133、135頁），並為兩造所不爭（見本院卷二第81、82、281頁），參酌兩造於原審均不爭執謝隆盛與謝家兄弟間之契約關係由被上訴人單獨繼承之情事（見原審卷第204頁），足認謝家兄弟5人與繼承人間對於「五人公」土地之法律關係，均同意於謝家兄弟5人死亡後，仍得由特定繼承人繼承之，並無發生類似退夥之效力，核與合夥之性質尚屬有間，故謝家兄弟5人就「五人公」之土地僅係合意成立合資契約關係而已，並非合夥契約關係。
⒊上訴人雖主張宏傑公司亦屬謝家兄弟5人就「五人公」土地合
夥事業之一部，謝家兄弟就「五人公」土地係成立合夥契約關係云云。然查，宏傑公司之股東除謝家兄弟其中之上訴人、謝隆盛與謝進旺外，尚有其他第三人等情，此經本院調閱宏傑公司之登記卷宗資料審核屬實（見本院卷一第273頁；本院卷二第頁7至11；本院外放宏傑公司案卷影本），宏傑公司既非由謝家兄弟5人出資成立，上訴人亦未能證明其餘之股東均為謝家兄弟5人所借名登記之事實，自難將謝家兄弟5人合資購買「五人公」之土地，與上訴人、謝隆盛、謝進旺及其他第三人出資成立之宏傑公司，均視為謝家兄弟5人共同經營之合夥事業之一部，充其量僅能認為「五人公」之土地與宏傑公司有關，藉此特定「五人公」土地之範圍而已，是上訴人前述主張，尚無可採。㈡被上訴人請求上訴人給付684萬7,427元，並無理由：⒈按合夥因合夥之目的事業已完成而解散。合夥解散後，其清
算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第692條第3款、第694條、第698條、第699條分別定有明文。本件合資契約就性質不相抵觸部分，自得類推適用上開合夥相關規定。
⒉經查：
⑴被上訴人（告訴代理人為謝錦昌）前曾對上訴人、謝林秀華
、訴外人謝麗莉、謝麗薇、謝錦程、謝麗菱（後4人為上訴人與謝林秀華之子女，下稱謝麗莉等4人）及訴外人謝麗香、謝錦文、謝麗淑、謝錦堂、謝錦賜（後5人均為謝英火之子女）提起侵占等刑事告訴（下稱系爭刑案），主張渠等擅自出售「五人公」之土地而未分配款項，謝麗香、謝錦文、謝錦堂、謝錦賜（下稱謝麗香等4人）於系爭刑案主張103年間始知悉父執輩就相關不動產借名登記而實際共有，多數登記名義人已各自出售名下土地，眾多土地需逐一整理釐清並一併彙算，願將出售土地獲得利益公平分配等語，有謝麗香等4人之刑事辯護㈡狀影本可證（見原審卷第68至76頁），核與上訴人、謝林秀華及謝麗莉等4人於系爭刑案提出之刑事辯護狀、刑事辯護㈢狀、存證信函等資料所為之主張大致相符（見原審卷第78至94頁），並經臺灣士林地方檢察署檢察官以謝家兄弟5人間就各自借名登記之土地，有互相授權先行出售嗣後再行辦理結算之共識，因謝家兄弟5人及繼承人間各自對於結算標準不同而生爭議，無涉侵占、背信等犯嫌為由，而為106年度偵續一字第15號不起訴處分確定，有該不起訴處分書影本附卷為憑（見司調卷第11至15頁），復經原審調閱系爭刑案卷宗審核屬實（見原審卷第44頁），足認上訴人與謝英火之子女均認應將「五人公」之相關土地（包括已出售與未出售部分）一併辦理結算（清算），以釐清彼此之權利義務。⑵謝金朝前於107年間曾對謝錦文、謝錦堂、謝錦賜、謝麗淑、
謝麗香（下稱謝錦文等5人）請求履行契約事件（臺灣新北地方法院107年度重訴字第665號，下稱他案），謝金朝主張與謝錦文等5人繼承登記在謝英火配偶名下之「五人公」其他土地有借名登記契約關係存在，訴請謝錦文等5人給付出售土地分配之價金，謝錦文等5人於他案辯稱縱屬「五人公」之土地，尚須就「五人公」範圍之土地一併結算（清算）等語，他案嗣經原法院以謝金朝主張借名登記契約不可採為由，判決駁回其訴而確定，業經本院調閱他案之卷宗審核無訛（見本院卷一第339頁），顯見謝英火之子女於他案亦主張「五人公」之土地應一併辦理結算（清算）之意思。⑶被上訴人於前案審理時亦表示願意將其他房地一併納入清算
標的範圍等語，而撤回前案之起訴，有前案之言詞辯論電子筆錄（見本院卷一第285、287頁），並經本院調閱前案之卷宗審核屬實（見本院卷一第341頁）。綜上，本件合資契約如辦理結算（清算），自應就「五人公」之土地（含系爭土地）全部為之，無從單獨就系爭土地予以處理。
⒊謝家兄弟5人就「五人公」之土地（包括系爭土地）成立合資
契約之目的，係供宏傑公司興建房屋出售牟利，系爭土地係無法建屋所剩餘之道路用地一部，且「五人公」之土地範圍非僅限於系爭土地等情，已詳如前述。查宏傑公司於97年間早經廢止（見本院卷一第259頁），且系爭土地及000、000號土地為道路用地，現由地方自治團體接管或受贈，亦見前述說明，已無供宏傑公司繼續興建房屋之可能，足認本件合資契約目的業已完成，類推適用前揭合夥之相關規定，應由全體合資人或選任之人就合資財產（不限於系爭土地）進行結算（清算）程序，視其情形，不足返還各合資人出資者，按出資比例返還之；清償合資債務及返還各合資人出資後尚有賸餘者，始按各合資人應受分配利益之成數分配之。則被上訴人主張類推適用民法第676條、677條第1項規定，僅就系爭土地出售價金單獨向上訴人請求按出資比例5分之1計算分配利益684萬7,427元云云，即屬無據。本件被上訴人之請求，既無可採，則上訴人所為「五人公」之抵銷抗辯部分，自無再予審理之必要。
六、綜上所述，被上訴人主張依繼承之合資契約關係，類推適用民法第676條、第677條第1項規定，請求上訴人給付684萬7,427元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如
主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
民事第二十五庭
審判長法 官 林俊廷
法 官 曾明玉法 官 楊惠如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
書記官 高瑞君