臺灣高等法院民事判決111年度重上字第515號上 訴 人 劉柏廷訴訟代理人 陳明暉律師
郭令立律師被上 訴 人 蔡月娥訴訟代理人 黃啟倫律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年5月18日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第857號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於114年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審主張坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造共有，其上之同小段325建號、1456建號建物（門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0○0號1樓、2樓，下分稱建號或系爭1樓、2樓建物，合稱系爭建物）分別為伊及被上訴人所有，被上訴人未經系爭建物全體共有人同意，擅於頂樓平台加蓋如原判決附圖編號A、B所示之違章建築，阻礙伊通行、利用頂樓平台之權益，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條前段規定，求為命被上訴人拆除原判決附圖編號A、B所示之頂樓增建，將該頂樓平台返還全體共有人，並給付上訴人新臺幣（下同）62萬3,122元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，另自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開地上物之日止按月給付上訴人4萬4,509元之判決（見原審卷二第47至48頁）。被上訴人則抗辯系爭建物之構造為斜屋頂，並無頂樓平台。嗣於本院審理中，上訴人改稱被上訴人係將系爭建物原有之斜屋頂拆除往上增建，而不再主張有頂樓平台（見本院卷一第507頁），並依臺北市地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）測量及臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，將其請求拆除之地上物範圍更正為：被上訴人應將坐落系爭土地及同小段951地號土地（下稱951地號土地）之系爭建物，面積如附圖甲（即土地開發總隊113年5月22日鑑定圖）編號A、A1部分，拆除高度如附圖乙（即土木技師公會113年11月7日函附示意圖）所示2樓頂板以上，左側面牆壁1.8米以上、右側面牆壁1.8米以上、正面牆壁1.1米以上之增建拆除；核屬更正或補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加。就不當得利部分，則減縮為請求被上訴人給付19萬9,276元本息，並自109年6月20日起至拆除上開地上物之日止按月給付1萬4,069元（見本院卷二第136頁），合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地為兩造共有，上訴人應有部分3/4，被上訴人應有部分1/4；坐落系爭土地之325建號即1樓建物為伊所有，1456建號即2樓建物為被上訴人所有。系爭建物之屋頂（下稱系爭屋頂）為全體區分所有權人共有，被上訴人未經全體共有人同意，擅自將系爭建物原有之斜屋頂拆除往上增建違章建物，侵奪上訴人就原有屋頂之所有權，並妨害上訴人所有權之行使，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條前段規定，求為命被上訴人拆除原判決附圖編號A、B部分之增建，並給付前開相當於租金之不當得利之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並更正聲明及為訴之減縮如前述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2至4項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落951地號土地及系爭土地之系爭建物，面積如附圖甲編號A、A1部分，拆除高度如附圖乙所示2樓頂板以上，左側面牆壁1.8米以上、右側面牆壁1.8米以上、正面牆壁1.1米以上之增建（下稱系爭增建物）拆除。㈢被上訴人應給付上訴人19萬9,276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應自109年6月20日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付上訴人1萬4,069元。㈤第2、3項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭1樓、2樓建物本同屬1708建號，於49年間興建完成時即為斜屋頂，並無屋頂平台，原所有權人於62年間辦理分割登記、重編建號，系爭1樓、2樓建物因而變更為現有之325建號、1456建號，伊係於80年間取得系爭2樓建物所有權，當時即有前手搭建之閣樓（即上訴人所稱系爭增建物）。系爭1樓、2樓建物有各自獨立之出入口，2樓以上（含系爭增建物）為伊單獨所有，系爭屋頂並非兩造共有，縱為共有，系爭1樓、2樓建物所有權人亦有默示分管約定，伊並無上訴人所指無權占有或侵奪其所有物、妨害上訴人所有權行使之情形。又系爭建物為系爭土地上之前棟建物，後棟建物為臺北市○○區○○段0○段000○號建物 (門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00○0號，下稱324建號建物、後棟建物），該建物亦有向上增建情形，上訴人係於108年間經由拍賣同時取得系爭土地應有部分3/4、系爭1樓建物及324建號建物所有權，拍定前即知系爭建物有二次施工情形，卻請求伊拆除系爭增建物，有違誠信原則，且屬權利濫用。另系爭增建物至多僅占用基地1/3面積，上訴人主張按占用面積1/2及申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，顯有違誤等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、系爭土地為兩造共有，上訴人應有部分3/4，被上訴人應有部分1/4。坐落系爭土地之325建號即系爭1樓建物為上訴人所有，1456建號即系爭2樓建物為被上訴人所有，系爭建物為系爭土地上之前棟建物，上訴人所有之324建號建物為後棟建物。依建物登記第一類謄本記載，系爭建物之層數為2層，並無書面分管契約。系爭2樓建物上方之系爭增建物目前係由被上訴人占有使用等情，有土地及建物登記謄本、所有權狀、系爭建物及後棟建物照片、臺北市中山地政事務所（下稱中山地政）109年12月4日函附平面圖及建築改良物登記簿等可稽（見北補字卷第11至25頁，原審卷一第101至
124、237頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第270頁），堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠系爭屋頂為兩造共有部分：
⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。其中專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。此觀民法第799條第1項、第2項規定即明。建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造、外牆，乃建築物之結構體，為其不可或缺之部分，屬區分所有建物之共有部分。
⒉經查，系爭建物係於50年12月8日辦理建物第一次登記，為加
強磚造結構之2層樓建物，共同使用同一基地即系爭土地，系爭1樓、2樓建物原本同屬1708建號，均為訴外人王李素貴所有，嗣所有權人辦理分割新增建號，系爭2樓建物因而於62年10月12日登記為4835建號，系爭1樓、2樓建物並於62年12月24日以買賣為原因分別移轉登記予訴外人楊正宗、陳李朱貴，其後並輾轉移轉予不同人所有，嗣經重編建號，系爭1樓、2樓建物分別編列為325、1456建號，有中山地政109年12月4日函附建物登記謄本、平面圖、人工登記簿謄本可稽（見原審卷一第101至124頁）。又面向系爭1樓建物，右側有一外梯通往2樓，該樓梯無法通行至1樓室內，1、2樓無內梯相通，有本院勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷一第388、395頁），固可認系爭1樓、2樓建物各自有獨立出入口，在使用上可明顯區分，惟系爭1樓、2樓建物為共用同一基地之加強磚造2層樓建物，其建築執照雖因年代久遠而查無檔案（見原審卷一第333頁），然系爭1樓、2樓建物之外牆相連，上方斜屋頂以鐵皮包覆（見本院卷一第245、394頁），該外牆、屋頂應為系爭1樓、2樓建物結構上不可或缺之構造，而屬共用部分。堪認系爭建物應屬兩造各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建物及其附屬物之共同部分共有之區分所有建築物，系爭屋頂則為兩造共有部分。被上訴人辯稱系爭屋頂亦屬系爭2樓建物專有部分，難以採信。
㈡上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物，為無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條固分別定有明文。惟所有人或共有人行使所有物返還請求權，必該所有物或共有物仍然存在為前提，如該所有物或共有物已滅失，所有權即喪失，所有權人自不得再依民法第767條第1項前段規定行使所有物返還請求權。民法第767條中段所謂妨害者，則係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言；又上開規定並非損害賠償請求權，所有人不能據此規定請求回復原狀，僅能請求除去妨害因素（最高法院113年度台上字第1272號判決意旨參照）。
⒉上訴人係主張被上訴人將系爭建物原有斜屋頂拆除，往上增
建違章建築，侵奪上訴人就原有屋頂之所有權，且向上增建未經建物及土地共有人同意，伊基於系爭土地共有人及區分所有建物（即系爭建物）共有人身分，有權依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物（就附圖甲編號A1部分，因坐落之土地為951地號土地，僅基於區分所有建物共有人身分請求；見本院卷二第137至138頁）。可知上訴人係主張系爭建物原有之斜屋頂遭被上訴人拆除，其就原有屋頂之所有權遭侵奪，而依民法第767條第1項前段為請求；被上訴人則辯稱其係於80年間自前手鄭雪娥取得系爭2樓建物所有權（見原審卷一第52、121頁），當時系爭增建物已存在，亦即系爭建物之原有屋頂早已拆除；兩造既不爭執系爭建物原有屋頂已遭拆除而滅失，其所有權即已喪失，上訴人自不得再依民法第767條第1項前段規定為請求，況上訴人係請求拆除系爭增建物，亦非請求返還共有之屋頂。又系爭建物原為磚造2層建物，現況外觀則為3樓，上方斜屋頂以鐵皮包覆，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷一第388、394頁），經本院囑託土木技師公會鑑定，亦認系爭增建部分係將閣樓屋頂改建並提昇屋頂高度，改為3樓使用，有土木技師公會113年8月16日鑑定報告書（下稱113年8月16日鑑定報告）可參（見外放113年8月16日鑑定報告第8頁），可知系爭增建物係在原有合法建物即系爭2樓建物範圍內往上增建，自難認被上訴人係以系爭增建物無權占有系爭土地。是上訴人本於系爭土地共有人及區分所有建物共有人身分，依民法第767條第1項前段、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物，均無理由。
⒊上訴人雖主張被上訴人未經建物及土地共有人同意即加蓋系
爭增建物，影響系爭建物結構安全，妨害其所有權，並援引其訴請被上訴人修復系爭1樓建物漏水事件（案列臺灣臺北地方法院109年度訴字第6349號）之土木技師公會109年10月26日鑑定報告、建築物鑑定調查紀錄表及照片說明表（見原審院一第85至94頁、本院卷一第475至493頁），以及土木技師公會110年10月29日鑑定報告（見原審卷一第303至315頁）等為證。惟查，上開109年10月26日鑑定報告、建築物鑑定調查紀錄表及照片說明表，係上訴人主張被上訴人應負責修復系爭1樓建物漏水情形，而自行申請土木技師公會鑑定漏水原因，鑑定結果係認系爭2樓及3樓屋頂加蓋之室內隔間磚牆重量導致結構物載重超過原設計，造成1樓牆面及1樓地坪結構承載力不足（見原審卷一第92頁）；經法院囑託土木技師公會鑑定，110年10月29日鑑定報告亦為相同認定（見原審卷一第315頁）。然上開鑑定報告並未說明如何計算系爭建物原設計載重，且經本院囑託土木技師公會鑑定系爭增建物樓地板（即2樓屋頂板、3樓增建樓地板）材質，鑑定人至現場勘查，目測屋頂板（即3樓增建之樓地板）上方及下方為裝飾材木質天花板及地板，其結構體前、後為鋼筋混凝土版，經鑽心及鋼筋探測結果，A、B區（即3樓增建之樓地板主要部分）為木構造，C區（即靠近外牆邊緣）為鋼筋混凝土造，有土木技師公會112年3月15日鑑定報告可稽（見外放112年3月15日鑑定報告第4至5頁、附件5鑑定平面位置示意圖及照片）；可知系爭增建物內部多為木構造，上開109年10月26日、110年10月29日鑑定報告認定隔間磚牆重量導致載重超過原設計，已屬無據。本院再行囑託土木技師公會鑑定系爭增建物對於系爭建物現有結構安全有無影響，鑑定人依改建前瓦屋頂、改建後鐵皮浪板屋頂為材料分析及重量計算後，亦認定：原閣樓屋頂到樓地板高度為1.4-1.8m，改建為3樓屋頂到閣樓樓地板提昇為3-4m，原閣樓瓦屋頂改建並昇高為3樓浪板鐵皮屋頂（外牆高度增加）後之整棟建築結構重量變化很小，故不影響整體建築結構安全；如將現有房屋2樓以上頂板拆除，將無法遮風擋雨，在雨季時整棟房屋均受雨水滲入，無法居住使用（見外放113年8月16日鑑定報告第8至9頁）；上開鑑定結果係鑑定人依其專業及現場勘查情形，並依改建前、後屋頂及外牆材質、高度，計算載重量所得，應堪採信。可知系爭增建物對於系爭建物整體結構安全並無影響，且上訴人係依民法第767條第1項中段規定請求除去妨害即拆除系爭增建物，惟拆除之結果，反有礙系爭建物整體結構及居住安全。至上訴人雖另主張計入家具等重量後，系爭增建物已影響系爭建物結構安全云云；然系爭增建物內部僅放置木質家具，現無人居住，有現場照片可稽（見本院卷一第397至398頁），上訴人既未舉證證明其所稱家具重量為何，自難逕認系爭增建物已影響上訴人所有之系爭1樓建物或系爭建物共有部分之結構安全而妨害其所有權。又系爭增建物係在原有合法建物即系爭2樓建物範圍內往上增建，自難認被上訴人以系爭增建物不法侵害上訴人就系爭土地之所有權。是上訴人本於系爭土地共有人及區分所有建物共有人身分，依民法第767條第1項中段、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物，亦無理由。
㈢上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，為無理由：
被上訴人並未以系爭增建物無權占有系爭土地，業如前述，亦無占用系爭建物共有部分之情；從而，上訴人主張被上訴人無權占有附圖甲編號A部分之系爭土地，而依該部分面積
45.53平方公尺、系爭土地108年度申報地價年息10％，以及其就系爭建物之持分1/2計算，請求被上訴人給付自108年4月15日起之不當得利，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條前段規定，請求被上訴人將坐落951地號土地及系爭土地之系爭建物，面積如附圖甲編號A、A1部分，拆除高度如附圖乙所示2樓頂板以上，左側面牆壁1.8米以上、右側面牆壁1.8米以上、正面牆壁1.1米以上之系爭增建物拆除，給付上訴人19萬9,276元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自109年6月20日起至拆除系爭增建物之日止按月給付上訴人1萬4,069元，非屬正當，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
民事第二十一庭
審判長法 官 陳蒨儀
法 官 羅惠雯法 官 廖珮伶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
書記官 張淑芬附圖甲：土地開發總隊113年5月22日鑑定圖。附圖乙：土木技師公會113年11月7日函附示意圖。