臺灣高等法院民事判決111年度重上字第962號上 訴 人 許惠娟訴訟代理人 陳建豪律師被 上訴人 李孟軒
兆豐證券股份有限公司法定代理人 陳佩君訴訟代理人 洪珮琪律師
廖正幃律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10月7日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第544號第一審判決提起一部上訴，本院於112年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人兆豐證券股份有限公司就原審判決主文第一項金額在新臺幣貳佰伍拾玖萬陸仟貳佰零貳元及自民國一百一十年五月五日起至清償日止之範圍內，應與被上訴人李孟軒負連帶給付責任。
三、被上訴人應於上訴人給付新臺幣肆佰肆拾陸萬柒仟陸佰元之同時，連帶給付上訴人如附表二「證券名稱」及「股數」欄所示股票。
四、被上訴人應連帶給付上訴人如附表三所示現金股利新臺幣柒拾貳萬陸仟參佰參拾元。
五、其餘上訴駁回。
六、廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔；駁回上訴部分之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
七、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾陸萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人兆豐證券股份有限公司如以新臺幣貳佰伍拾玖萬陸仟貳佰零貳元預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣參佰壹拾參萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣玖佰參拾玖萬捌仟柒佰元預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項所命給付，於上訴人以新臺幣貳拾肆萬貳仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒拾貳萬陸仟參佰參拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與同法第473條第1項就第三審上訴聲明不得變更或擴張相同規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年渝抗字第66號判例意旨參照）。上訴人於民國111年11月7日對原判決提起一部上訴，其聲明關於現金股利部分係請求自109年3月23日起至110年9月15日止應分配之現金股利新臺幣（下同）39萬8080元（見本院卷一第21、45、106頁），嗣於112年2月24日本院審理期間，擴張此部分上訴聲明為請求：如附表三所示即109年3月23日起至112年2月23日止應分配之現金股利共計72萬6330元（見本院卷一第309、345頁），依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人李孟軒自93年12月間起至109年6月止受僱於被上訴人
兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）忠孝分公司擔任證券營業員，受客戶委託執行證券買賣業務，詎其自108年9月間起向伊詐稱：兆豐證券忠孝分公司之母公司即兆豐金融控股股份有限公司（股票代號2886，下稱兆豐金控）因獨董要賣股票，兆豐證券忠孝分公司分到500張，每張可賺1200元至1500元之利差，為避免市場波動，需透過兆豐證券忠孝分公司圈存交易買賣兆豐金控股票，必須將錢匯入李孟軒指定之帳戶始得購買，且透過圈存交易可以低於市場價格約9成買入云云，使伊誤信為真，陸續匯付款項至李孟軒之金融機構帳戶如附表一所示，共詐得424萬5640元（下稱系爭詐欺犯行）。
另李孟軒未經伊同意或授權，利用營業員職務之便，於109年3月23日在兆豐證券忠孝分公司之電腦系統輸入不實下單資料，盜賣伊如附表二所示之股票（下稱系爭股票），出售所得股款扣除手續費及證券交易稅金後之餘額計444萬7837元（下稱系爭股款），於同年月25日匯至伊設於兆豐國際商業銀行之00000000000號帳戶（下稱系爭交割帳戶），嗣伊於109年4月7日收受對帳單，始知股票遭盜賣（下稱系爭盜賣犯行）。李孟軒所為系爭詐欺犯行，致伊錯誤處分財產而受有424萬5640元之損害，加計系爭盜賣犯行出售股票支出如附表二所示手續費6363元、交易稅1萬3400元，共計426萬5403元（計算式：424萬5640元＋6363元＋1萬3400元＝426萬5403元）；而系爭盜賣犯行致伊損失系爭股票及109年3月23日起至給付之日止各該股票所生之股票股利及現金股利。又兆豐證券僱用李孟軒擔任證券營業員，惟未善盡管理監督之義務，放任李孟軒對外以符合公司網站說明之圈存交易等方式進行詐騙，且代客下單本屬營業員業務範圍內執行職務之行為；伊信賴兆豐證券挑選僱用之營業員李孟軒及兆豐證券網頁對於圈存交易之說明而遭李孟軒詐騙，況李孟軒係於上班時間執行職務時為系爭詐欺、盜賣犯行，兆豐證券亦經金融監督管理委員會（下稱金管會）110年5月12日金管證券字第1100361868號、金管證券罰字第11003618681號裁處書（下稱系爭裁處）命兆豐證券解除李孟軒之職務，及認兆豐證券違反證券商管理規則第2條第2項規定，而依證券交易法第178條之1第1項第4款規定核處24萬元罰鍰，足徵其對李孟軒執行職務之監督管理有過失，依民法第188條第1項規定，兆豐證券應連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條第1、2項及第188條第1項規定，求為命⒈被上訴人連帶給付426萬5403元，並加計自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即李孟軒自110年4月27日（見原審附民卷第5頁，下同）、兆豐證券自110年5月5日（見同上卷第7頁，下同）起算之法定遲延利息；⒉被上訴人連帶給付系爭股票，及自109年3月23日起至給付之日止各該股票所生之股票股利及現金股利；如不能給付者，給付982萬9936元之判決。並聲請准供擔保後宣告假執行等語。
㈡原審就系爭詐欺犯行部分，認李孟軒應給付370萬8860元（即扣除李孟軒至111年9月14日前已賠償53萬6780元，計算式：
424萬5640元－53萬6780元＝370萬8860元），及自110年4月27日起算之法定遲延利息；就系爭盜賣犯行部分，認被上訴人應連帶給付1萬9763元（即附表二所示手續費6363元、交易稅1萬3400元），及李孟軒自110年4月27日起、兆豐證券自110年5月5日起算之法定遲延利息，應屬有據，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴，上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人下開第⒉項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴兆豐證券應就原審判決主文第一項判命李孟軒給付上訴人370萬8860元本息部分，負連帶給付之責。⑵被上訴人應連帶給付上訴人如附表二所示之股票及附表三所示應分配之現金股利72萬6330元。⒊願供擔保，請准宣告假執行（逾此非本院審理範圍，不予贅述）。
二、李孟軒則以：對上訴人主張之事實不爭執。系爭詐欺犯行部分，伊願意償還；系爭盜賣犯行部分，因盜賣股票後股款係匯入上訴人所有之系爭交割帳戶，如款項不足需補差額，伊願補差額；伊亦願意返還系爭股票，惟無資力。就系爭詐欺犯行部分，伊已賠償上訴人53萬6780元，對於原審判決判定伊應給付之金額無意見等語置辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兆豐證券則以：㈠上訴人自93年9月間起即向伊開立證券帳戶委託買賣股票，依
證券商管理規則第39條、臺灣證券交易所發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1、3點等規定，可知我國證券商受託買賣有價證券之結算及交割方法係均採「款券帳簿劃撥交割」，即由投資人以自己名義於證券商開設有價證券集中保管帳戶及於指定之金融機構開立存款帳戶後，委託證券商在集中市場內買賣股票，並於期限內將「款」、「券」分別存入投資人之款券劃撥帳戶中，又上訴人與伊之開戶契約總約定書第4頁「委託買賣證券受託契約」亦載明此旨，足徵上訴人明知依法規及與伊之開戶契約，其應將交割款項存入上訴人之款券劃撥帳戶以進行證券交易，亦明知「將交割股款匯入營業員個人帳戶」及「委託營業員進行低於市場價格之場外交易」皆非營業員職務範圍之行為，惟上訴人違背上開法規及開戶契約所約定之正規交易程序，未將交割股款置於自己之銀行交割帳戶內，故系爭交易均非透過伊辦理，係上訴人與李孟軒進行之「場外交易」，則上訴人受李孟軒詐欺進行非常規之場外交易，屬李孟軒個人之犯罪行為，非李孟軒執行伊證券受託買賣業務之職務範圍，客觀上不具執行職務之外觀；又伊於執行「款券帳簿劃撥交割」及對帳單寄送等，均已遵循相關法令而無違法，伊對於李孟軒執行職務之監督，確已盡相當之注意，伊毋庸負民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任。且上訴人對於上開法規及開戶契約之要求視而不見，逕將交割股款私下匯入李孟軒之個人銀行帳戶，就本件損害之發生，顯然與有過失，依民法第217條第1項規定，伊應免負賠償責任。
㈡李孟軒系爭盜賣犯行係其個人犯罪行為，不得因其利用職務
上機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，遽認伊應與李孟軒負連帶賠償責任；又李孟軒盜賣系爭股票所得之股款扣除手續費及證券交易稅金後之系爭股款444萬7837元，係於同年月25日全額匯入上訴人系爭交割帳戶，李孟軒無挪用款項之情事，上訴人未因李孟軒擅自出售系爭股票而受有實際損害；且上訴人於109年4月7日收受對帳單即知悉系爭股票已遭出售，卻未再用系爭股款購買相同之股票，則上訴人未再享有系爭股票後續得享有之股利，乃上訴人決定保留股款而不再繼續持有股票之當然結果，自無損害可言，附表三所示現金股利亦非其所失利益。縱上訴人因出售系爭股票而受有損害，如手續費及證券交易稅等，惟其因出售系爭股票之同一原因事實取得股款之利益，自有民法第216條之1損益相抵規定之適用；況上訴人已取得系爭股款，卻決定不買回系爭股票，致其損害擴大，亦應依民法第217條第1項規定，減輕伊賠償金額或免除之。再者，系爭股票於109年3月23日表彰之交換價值與現在之交換價值明顯不同，屬「回復原狀需費過鉅」而符合「不能回復原狀」或「回復顯有重大困難」之情事，應以金錢賠償其損害；否則，上訴人可恣意視系爭股票價格之漲跌時點選擇起訴時間或賠償方法而過度得利，將系爭股票漲跌之風險全數轉嫁予被上訴人，顯與民法第148條第2項規定之誠信原則有違。倘認伊應與李孟軒連帶返還系爭股票，則應類推適用民法第264條規定之同時履行抗辯，於上訴人未返還446萬7600元（即系爭股款444萬7837元加計原審已判命被上訴人連帶給付之手續費6363元及交易稅1萬3400元）前拒絕給付系爭股票等語置辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第265、266、272頁）：㈠李孟軒自93年12月間起至109年6月止受僱於兆豐證券忠孝分公司擔任證券營業員，受客戶委託執行證券買賣業務。
㈡李孟軒於108年9月間起向上訴人詐稱：兆豐證券忠孝分公司之
母公司即兆豐金控（股票代號2886）因獨董要賣股票，伊的公司分到500張，每張可以賺1200元至1500元之利差，為避免市場波動，需透過兆豐證券忠孝分公司圈存交易買賣兆豐金控股票，必須將錢匯入李孟軒指定之帳戶始得購買，且透過圈存交易可以低於市場價格約9成買入云云，使上訴人誤信為真，陸續匯款至李孟軒之金融機構帳戶內，匯款時間、金額及匯入帳戶如附表一所示，共詐得424萬5640元（即系爭詐欺犯行）。就上開詐得之款項，李孟軒至111年9月14日前已賠償53萬6780元，上訴人同意直接自損害本金中扣除，尚餘損害370萬8860元本息，業經原審判命李孟軒如數給付確定（原審判決見本院卷一第5至16頁）。
㈢李孟軒未經上訴人之同意或授權，即利用擔任兆豐證券忠孝分
公司營業員職務之便，於109年3月23日在該分公司之電腦系統輸入不實下單資料，盜賣上訴人系爭股票，出售所得股款扣除手續費及證券交易稅金後之餘額計444萬7837元（即系爭股款），於同年月25日匯至上訴人系爭交割帳戶（即系爭盜賣犯行）。
㈣兆豐證券於109年4月6日將109年3月對帳單寄送上訴人，上訴人於翌日收受該對帳單。
㈤李孟軒所為系爭詐欺、盜賣犯行，經臺灣臺北地方檢察署（
下稱臺北地檢）檢察官提起公訴，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）110年度審易字第85號、110年度審易字第302號、110年度審訴字第271號、110年度審訴字第415號判決李孟軒犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年10月；犯背信罪，處有期徒刑1年10月確定（下稱系爭刑案），有系爭刑案判決（見原審卷第11至29頁）及電子卷證（相關卷證另影印附本院卷二第3至153頁）可稽。
五、兩造爭執事項：㈠系爭詐欺犯行部分：上訴人依民法第188條第1項規定，請求
兆豐證券就原審判命李孟軒給付上訴人370萬8860元本息部分，負連帶賠償責任，有無理由？㈡系爭盜賣犯行部分：上訴人依民法第184條第1、2項、第188
條第1項規定，請求李孟軒及兆豐證券應連帶給付如附表二所示之股票，及附表三所示應分配之現金股利72萬6330元，有無理由？
六、得心證之理由：㈠系爭詐欺犯行部分：
⒈上訴人主張李孟軒於任職兆豐證券忠孝分公司期間，以系爭詐
欺犯行誘騙伊匯付附表一所示款項至李孟軒金融機構帳戶共計424萬5640元，應依民法第184條第1項前段規定，對伊負損害賠償之責，且李孟軒系爭詐欺犯行亦經系爭刑案判決有罪確定，李孟軒至111年9月14日前已賠償53萬6780元，伊同意直接自損害本金中扣除，尚餘損害370萬8860元本息，業經原審判命李孟軒如數給付確定等情，業如不爭執事項㈠、㈡、㈤所述，堪信真實。
⒉至上訴人主張兆豐證券僱用李孟軒擔任證券營業員，惟未善
盡管理監督之義務，放任李孟軒以系爭詐欺犯行對伊進行詐騙，且代客下單本屬營業員業務範圍內執行職務之行為；伊信賴兆豐證券挑選僱用之營業員李孟軒及兆豐證券網頁對於圈存交易之說明而遭李孟軒詐騙，況李孟軒係於上班時間執行職務時為之，兆豐證券亦經系爭裁處裁罰，足徵其對李孟軒執行職務之監督管理有過失，應依民法第188條第1項規定，就李孟軒經原審判命給付之損害370萬8860元本息負連帶賠償之責等語，為兆豐證券所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⑴按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任。」、民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」。前條所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內（最高法院109年度台上字第876號判決要旨參照）。查，李孟軒係自93年12月間起至109年6月止受僱於兆豐證券忠孝分公司擔任證券營業員，受客戶委託執行證券買賣業務，已如前述；而觀諸其所為系爭詐欺犯行，係於其任職兆豐證券忠孝分公司期間之108年9月間起向上訴人詐稱：
兆豐證券忠孝分公司之母公司即兆豐金控（股票代號2886）因獨董要賣股票，兆豐證券忠孝分公司分到500張，每張可賺1200元至1500元之利差，為避免市場波動，需透過兆豐證券忠孝分公司圈存交易買賣兆豐金控股票，必須將錢匯入其指定之帳戶始得購買，且透過圈存交易可以低於市場價格約9成買入云云，使上訴人誤信為真，陸續匯付款項至李孟軒之金融機構帳戶即如附表一所示；而依上訴人所提兆豐證券「股票圈存-線上申請說明」網頁（下稱系爭說明網頁，見原審卷第231頁），可知股票圈存交易亦為兆豐證券所營業務範圍；佐以李孟軒亦自承：「…當時我都是在上班時間用公司電話打給上訴人，說明股款匯到我帳戶的事情…」（見本院卷一第427、428頁），足徵李孟軒係利用其擔任兆豐證券忠孝分公司營業員，受客戶委託執行證券買賣業務之職務上機會，在該分公司之營業場所及營業時間，以兆豐證券所營業務範圍之股票圈存交易，對其客戶即上訴人施以詐術，致上訴人匯付如附表一之款項至李孟軒帳戶，依上說明，李孟軒系爭詐欺犯行客觀上即足認與其執行兆豐證券忠孝分公司之職務有關。是兆豐證券抗辯上訴人明知李孟軒佯稱之上開圈存交易非營業員職務範圍之行為，且違背前揭證券商管理規則第39條、有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1、3點等規定及開戶契約所約定之正規交易程序，而與李孟軒進行該「場外交易」，故上訴人受李孟軒詐欺進行非常規之場外交易，屬李孟軒個人之犯罪行為，非李孟軒執行伊證券受託買賣業務之職務範圍，客觀上不具執行職務之外觀云云，顯不足採。
⑵次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人
選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以
相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固 為民法第188條第1項但書所明定。惟此乃僱用人之免責要件 ，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19 年上字第3025號判例意旨參照）。兆豐證券固抗辯伊於執行「款券帳簿劃撥交割」及對帳單寄送等，均已遵循相關法令而無違法，伊對於李孟軒執行職務之監督，確已盡相當之注意云云。然查，李孟軒以系爭詐欺犯行使上訴人陷於錯誤而自108年9月20日起至109年2月27日止，長達半年期間共計匯款11次至李孟軒指定之帳戶，金額高達424萬5640元，又李孟軒為系爭詐欺犯行之時間為其於兆豐證券忠孝分公司上班之營業時間、地點亦為該分公司之營業處所，屬兆豐證券得以監督李孟軒執行職務之工作時間及場所，然兆豐證券均未查悉，任由李孟軒於上開工作時地遂行系爭詐欺犯行，顯未落實執行內部控制；且兆豐證券因李孟軒系爭詐欺犯行亦經金管會系爭裁處裁罰，其「理由及法令依據」亦認：「…二、證交所於109年6月24日及7月17日至受處分人忠孝分公司進行查核，發現受託買賣業務人員李孟軒（下稱李員）有以投資兆豐金股票為由，誘騙客戶…及許惠娟將投資股款匯至李員個人帳戶，且未交付股票或返還全額匯款予客戶（即系爭詐欺犯行），並有未經受託而賣出許惠娟帳戶股票（即系爭盜賣犯行，另詳後㈡所述）及以偽造之股票庫存截圖欺騙許惠娟等違反誠實及信用原則行為，核已違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項、第2項第10款及第11款規定。…四、上開缺失顯示受處分人未落實執行內部控制制度，核已違反證券商管理規則第2條第2項規定，爰依證券交易法第178條之1第1項第4款規定處分如主旨。」（系爭裁處見原審卷第235至241頁），自難認兆豐證券監督李孟軒職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是兆豐證券未舉證證明有何民法第188條第1項但書之免責事由，上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求兆豐證券應就李孟軒系爭詐欺犯行負連帶賠償責任，洵屬有據。從而，兆豐證券抗辯伊執行「款券帳簿劃撥交割」及對帳單寄送等均遵循相關法令，伊對於李孟軒執行職務之監督，確已盡相當之注意云云，顯不足採。
⑶復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院103年度台上字第496號判決要旨參照）。查，上訴人自93年起即在兆豐證券開戶進行證券交易，與兆豐證券簽訂之開戶契約總約定書亦約定「委託人委託買賣證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入委託人之前項款券劃撥帳戶」等情，有兆豐證券提出之開戶契約總約定書為憑(見原審卷第137頁)，足徵上訴人具長期有價證券買賣之經驗；且依上訴人所提系爭說明網頁，其關於圈存服務之線上申請方式，係記載：透過「兆豐專區」-E櫃檯，選取「股票圈存/核印」項目，通過核印後，於次一交易日即可自行在線上進行預收款項或股票圈存處理等語(見原審卷第231頁)，並非投資人須將款項匯付至證券經紀商營業員指定之帳戶，可知李孟軒以系爭詐欺犯行要求上訴人將投資款項匯入李孟軒私人帳戶，違反上訴人簽署之前揭開戶文件內約定之承諾事項等交易常規，及上訴人得於系爭說明網頁所自行查悉之圈存交易流程，堪認上訴人依通常事理及一般經驗法則，已可預見上開交易之異常，其本可利用電話、網路向兆豐證券或其忠孝分公司查證該等交易之相關資訊，以判斷李孟軒所推介該等交易之真偽，然上訴人僅聽信李孟軒上開片面所稱，即貿然陸續匯付如附表一所示之投資款至李孟軒指定之帳戶，足認上訴人就損害之發生及擴大，亦有過失，兆豐證券抗辯應依民法第217條第1項過失相抵之規定減輕其賠償責任，應屬有據。本院綜合審酌上情，認上訴人之過失責任以30％之比例為適當，故兆豐證券應負連帶賠償責任減輕30％，則上訴人請求兆豐證券就原審判命李孟軒給付之370萬8860元本息，於其中259萬6202元（計算式：370萬8860元×70％＝259萬6202元）應連帶給付之，核屬正當，應予准許，逾此即非有據，應予駁回。又上開所命兆豐證券之金錢給付，其給付並無確定期限，上訴人依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，請求加計自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達兆豐證券翌日即110年5月5日起算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
㈡系爭盜賣犯行部分：
⒈上訴人主張李孟軒於任職兆豐證券忠孝分公司期間，未經伊同
意或授權，利用營業員職務之便，於109年3月23日在該分公司之電腦系統輸入不實下單資料，盜賣伊系爭股票，出售所得股款扣除手續費及證券交易稅金後之系爭股款444萬7837元，於同年月25日匯至伊系爭交割帳戶，李孟軒系爭盜賣犯行亦經系爭刑案判決有罪確定等情，業如不爭執事項㈠、㈢、㈤所述，堪信真實。是上訴人主張李孟軒應依民法第184條第1項規定，對伊因系爭盜賣犯行所受損害，負賠償之責，即屬有據。
⒉至上訴人主張兆豐證券僱用李孟軒擔任證券營業員，惟未善
盡管理監督之義務，放任李孟軒於上班時間執行職務時為系爭盜賣犯行，致伊受有喪失系爭股票及如附表三所示109年3月23日起至112年2月23日止，應分配之現金股利共計72萬6330元等損害，兆豐證券亦經系爭裁處裁罰，足徵其對李孟軒執行職務之監督管理有過失，應依民法第188條第1項規定，與李孟軒連帶賠償伊系爭股票及現金股利72萬6330元等語，為兆豐證券所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⑴查，李孟軒係於受僱兆豐證券忠孝分公司擔任證券營業員期間
，未經上訴人同意或授權，利用營業員職務之便，於109年3月23日在兆豐證券忠孝分公司之電腦系統輸入不實下單資料，盜賣上訴人系爭股票，已如前述；佐以李孟軒亦自承：「我是原告（即上訴人）的營業員，盜賣股票的部分，原告沒有提供我任何的資料，也不需要原告提供任何資料，我用公司電腦系統就可以直接按賣出。」（見原審卷第204頁）、「…當時我都是在上班時間用公司電話打給上訴人…包括賣股票那天，我也是在上班時打電話給上訴人…」（見本院卷一第4
27、428頁），足徵李孟軒係利用其擔任兆豐證券忠孝分公司營業員，受客戶委託執行證券買賣業務之職務上機會，在該分公司之營業場所及營業時間，於該分公司之電腦系統輸入不實下單資料，以盜賣上訴人系爭股票，依上說明，李孟軒系爭盜賣犯行客觀上即足認與其執行兆豐證券忠孝分公司之職務有關。且李孟軒為系爭盜賣犯行之時間為其於兆豐證券忠孝分公司上班之營業時間、地點為該分公司營業場所，復以該分公司之電腦系統為之，核屬兆豐證券得以監督李孟軒執行職務之工作時間及場所，然兆豐證券竟未查悉，任由李孟軒於上開工作時地，利用該分公司電腦系統以遂行系爭盜賣犯行，顯未落實執行內部控制；而兆豐證券因李孟軒系爭盜賣犯行亦經金管會系爭裁處裁罰，其「理由及法令依據」（如前㈠⒉⑵所述）亦認兆豐證券未落實執行內部控制制度，係違反證券商管理規則第2條第2項規定，應依證券交易法第178條之1第1項第4款規定處分，自難認兆豐證券監督李孟軒職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是兆豐證券未舉證證明有何民法第188條第1項但書之免責事由，上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求兆豐證券應就李孟軒系爭盜賣犯行負連帶賠償責任，洵屬有據。從而，兆豐證券抗辯系爭盜賣犯行係李孟軒個人犯罪行為，不得因其利用職務上機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，遽認伊應與李孟軒負連帶賠償責任，且伊對於李孟軒執行職務之監督，確已盡相當之注意云云，顯不足採。
⑵按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第213條第1項、第216條定有明文。次按一般所謂損害，係指財產或法益所受之不利益，固可認被害人之總財產狀況，於有損害事故發生與無損害事故下所生之差額而言。惟股票遭盜賣情形，被害人關於股票之權利即因而喪失，侵害其權利者即構成侵權行為，依民法第213條第1項規定，原則上應負回復被害人損害發生前原狀之責任，包括回復股票或因持股享受配息、配股之所失利益。至盜賣股票所得存入被害人開設銀行帳戶，縱被害人依消費寄託契約得請求銀行返還該筆款項，而不受有該股票所賣得價款之損害。但「保留股票（回復股票）」與「變賣股票（股票價款）」，二者在經濟價值上並非完全相同，自不因請求權人有該存款返還請求權，即排除其依侵權行為之法律關係，選擇請求回復因股票遭盜賣所受損害發生前之原狀（最高法院102年度台上字第1580號判決同此意旨）。準此，李孟軒固將系爭盜賣犯行所得之系爭股款，於同年月25日匯至上訴人系爭交割帳戶，惟上訴人所有系爭股票，既遭李孟軒盜賣，自可本於上開侵權行為損害賠償之規定，請求被上訴人連帶賠償其所受損害，並不因系爭股款係匯入上訴人系爭交割帳戶、上訴人就系爭股款是否另有其他權利義務、系爭股款未遭李孟軒挪用及上訴人知悉系爭股票遭出售，卻未再用系爭股款購買相同之股票等節，即排除上訴人依上開規定請求上訴人回復系爭股票遭盜賣前之原狀及所失利益。從而，兆豐證券抗辯系爭股款全額匯入上訴人系爭交割帳戶，李孟軒無挪用系爭款項之情事，上訴人未因系爭盜賣犯行受有實際損害、上訴人於知悉系爭股票已遭出售，卻未再用系爭股款購買相同之股票，則上訴人未再享有系爭股票後續得享有之股利，乃上訴人決定保留股款而不再繼續持有股票之當然結果，自無損害可言，附表三所示現金股利亦非其所失利益云云，洵屬無稽。
⑶承前，兆豐證券之受僱人李孟軒利用其職務上之機會為系爭盜
賣犯行，致上訴人受有系爭股票之損害外，並失去基於股東身分所得領取如附表三所示之現金股利共計72萬6330元；而系爭股票目前均得於股票交易市場上流通購得等情，業據上訴人提出兆豐證券如附表三所示期間之系爭股票股利查詢資料（見本院卷一第257至261、345至351頁），且為被上訴人不爭執真正（見本院卷一第110、268、424、425頁）。是上訴人上開主張，即屬可採，則其依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段規定，請求被上訴人連帶返還系爭股票及如附表三所示之現金股利共計72萬6330元，為有理由，應予准許。至上訴人依民法第184條第2項為同一請求部分，無庸再予審酌，併此敘明。
⑷復按同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方
債務間。然而，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定（最高法院106年度台上字第2048號、109年度台上字第2591號判決意旨參照）。查，上訴人主張李孟軒未經其同意而盜賣系爭股票，並請求被上訴人連帶返還系爭股票，係屬有據，已如前述，則上訴人與兆豐證券間就委託出售系爭股票之受託契約關係並不成立，上訴人受領系爭股款即屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害者，應依不當得利之規定負返還義務，依上說明，本件雙方互負返還之債務，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，然其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，即互有對待給付之關係，是本件自有類推適用關於同時履行抗辯之規定。從而，兆豐證券抗辯上訴人應為對待給付，返還被上訴人已給付之系爭股款444萬7837元及原審判決主文第二項命被上訴人應連帶給付之1萬9763元（即手續費6,363元及交易稅1萬3,400元），共計446萬7600元，且為上訴人所同意（見本院卷一第268、269頁），即屬可採；又兆豐證券此部分抗辯係非基於其個人關係且有理由，依民事訴訟法第56條第1項之規定，其效力自及於與同造之連帶債務人李孟軒（最高法院111年度台上字第2121號判決意旨參照），則於上訴人尚未返還上開對待給付前，被上訴人得拒絕給付系爭股票予上訴人。
⑸兆豐證券雖抗辯上訴人因李孟軒系爭盜賣行為之同一原因事實
取得系爭股款之利益，自有民法第216條之1損益相抵規定之適用；況上訴人已取得系爭股款，卻決定不買回系爭股票，致其損害擴大，亦應依民法第217條第1項規定，減輕賠償金額或免除之；系爭股票於109年3月23日表彰之交換價值與現在之交換價值明顯不同，屬「回復原狀需費過鉅」而符合「不能回復原狀」或「回復顯有重大困難」之情事，應以金錢賠償其損害；否則，上訴人可恣意視系爭股票價格之漲跌時點選擇起訴時間或賠償方法而過度得利，將系爭股票漲跌之風險全數轉嫁予被上訴人，顯與民法第148條第2項規定之誠信原則有違。惟查，上訴人依前開侵權行為損害賠償之規定，請求被上訴人連帶返還系爭股票係屬有據，被上訴人抗辯上訴人應為對待給付，返還被上訴人系爭股款及原審判命被上訴人應連帶給付之手續費及交易稅，亦屬可採，均如前述，本件自無民法第216條之1損益相抵、第217條第1項與有過失等規定之適用。又被上訴人返還系爭股票之交換價值即股價為何，係待被上訴人履行時始得確認，自無從逕認系爭股票現已有「回復原狀需費過鉅」而符合「不能回復原狀」或「回復顯有重大困難」之情事；且上訴人請求被上訴人連帶返還系爭股票，既屬於法有據，被上訴人於上訴人尚未返還對待給付前，並得拒絕給付系爭股票予上訴人，自難認上訴人有何權利濫用之情事，而有違反民法第148條第2項規定之誠信原則。兆豐證券上開抗辯，均屬無據。
⑹至兆豐證券所提最高法院92年度台上字第485號判決、93年度
台上字第2059號判決、98年度台上字第763號判決、本院臺南分院101年重上字第59號判決、最高法院104年度台上字第821號判決、103年台上字第2493號裁定、最高法院101年度台上字第123號裁定、110年度台上字第1092號判決、原法院110年度訴字第5557號判決等件（見原審卷第95至132頁、347至367頁，本院卷一第95至101頁），均為個案判決就僱用人責任之認定，並無拘束本院之效力，自難據為有利兆豐證券之認定。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求㈠兆豐證券就原審判決主文第一項金額在259萬6202元及自110年5月5日起至清償日止之範圍內，應與李孟軒負連帶給付責任。㈡被上訴人應連帶給付如附表二「證券名稱」及「股數」欄所示股票。㈢被上訴人應連帶給付附表三所示應分配之現金股利共計72萬6330元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開第㈡項被上訴人應連帶給付股票部分，被上訴人就系爭股款及原審判決主文第二項命被上訴人應連帶給付部分，共計446萬7600元為同時履行抗辯，亦無不合，應併為同時履行之判決。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。並命上訴人應同時履行如主文第三項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。兩造就本判決所命給付（主文第三項之股票於起訴時之交易價額合計為939萬8700元；見原審卷第423、455至465頁，本院卷一第435頁），均陳明願供擔保請求准免宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 江春瑩法 官 游悦晨正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 王詩涵附表一（幣別：新臺幣；單位：元，以下附表均同）編號 日期 受款帳戶 匯款金額 1 108年9月20日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 170,400 2 108年11月4日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 171,600 3 109年1月16日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 468,800 4 109年1月20日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 175,800 5 109年1月31日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 460,510 6 109年2月10日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 317,000 7 109年2月13日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 291,000 8 109年2月17日 李孟軒兆豐商業銀行第00000000000000號帳戶 580,030 9 109年2月19日 李孟軒中國信託商業銀行第000000000000號帳戶 745,000 10 109年2月21日 李孟軒中國信託商業銀行第000000000000號帳戶 442,500 11 109年2月27日 李孟軒中國信託商業銀行第000000000000號帳戶 423,000 總計 4,245,640附表二：
編號 出售日期 證券名稱 股數 單價 成交金額 手續費 交易稅 實收 1 109年3月23日 台積電 11,000 255.00 2,805,000 3,997 8,415 2,792,588 2 109年3月23日 鴻準 7,000 46.95 328,650 468 985 327,197 3 109年3月23日 和碩 14,000 48.20 674,800 961 2,024 671,815 4 109年3月23日 華碩 1,000 170.50 170,500 242 511 169,747 5 109年3月23日 緯創 13,000 19.20 249,600 355 748 248,497 6 109年3月23日 國泰金 7,000 34.15 239,050 340 717 237,993 合計 4,467,600 6,363 13,400 4,447,837
附表三（見本院卷一第345頁）：
編號 證券名稱 股數 109年3月23日至110年9月15日每股配息 (依據見本院卷一第257至261頁) 109年3月23日至110年9月15日配息總額 110年9月16日至112年2月23日每股配息 (依據見本院卷一第347至351頁) 110年9月16日至112年2月23日配息總額 109年3月23日至112年2月23日配息總額 1 台積電 11,000 10.5（說明：109年3Q、4Q均為2.5、110年1Q、2Q均為2.75） 115,500 13.75（說明：110年3Q、4Q均為2.75、111年1Q至3Q均為2.75） 151,250 266,750 2 鴻準 7,000 4.3（說明：108年為2.5、109年為1.8） 30,100 1.7（說明：110年為1.7） 11,900 42,000 3 和碩 14,000 8.99（說明：108年為4.5、109年為4.488） 125,860 5（說明：110年為5） 70,000 195,860 4 華碩 1,000 40（說明：108年為14、109年為26） 40,000 42（說明：110年為42） 42,000 82,000 5 緯創 13,000 4.24（說明：108年為2.04、109年為2.2） 55,120 2.2（說明：110年為2.2） 28,600 83,720 6 國泰金 7,000 4.5（說明：108年為2、109年為2.5） 31,500 3.5（說明：110年為3.5） 24,500 56,000 合計 398,080 328,250 726,330