臺灣高等法院民事判決111年度重上字第970號上 訴 人 高千翔訴訟代理人 陳又新律師
張家瑋律師被 上訴人 李瑋農
李軍逸共 同訴訟代理人 李永然律師
黃介南律師劉和鑫律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年8月31日臺灣士林地方法院110年度重訴字第295號第一審判決提起上訴，本院於112年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人李瑋農於民國109年7月間向上訴人借款新臺幣（下同）800萬元（下稱系爭借款），並以被上訴人李軍逸所有如原判決附表一、二（下稱附表一、二）所示房地（附表一所示房地下稱甲房地、附表二所示房地下稱乙房地，合稱系爭房地）設定如該表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人復於同年11月4日要求李瑋農簽訂借款金額為1200萬元之還款契約書（下稱甲還款契約），並以李軍逸為連帶保證人，且經民間公證人詹孟龍作成109年度新北院民公龍字第103108號公證書（下稱甲公證書），然李瑋農實際收受之借款金額僅為800萬元，且已於原判決附表三（下稱附表三）還款日期欄所示之時間給付還款金額欄所示之金錢予上訴人，系爭借款已因清償而消滅。詎上訴人於110年2月3日執甲公證書為執行名義對伊聲請強制執行，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）民事執行處以110年度司執字第7335號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理等情，爰依甲契約書第8條、民法767條第1項中段、強制執行法第14條之規定提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；㈢上訴人不得持甲公證書對伊為強制執行；㈣系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：李瑋農於109年7月間向伊調取資金，稱系爭房地實質為其所有，願出售系爭房地換取現金。伊遂與李軍逸於同年月13日分別就甲房地（另含2個平面車位）、乙房地（另含1個平面車位），以總價1950萬元、1210萬元簽訂不動產買賣契約書（下分稱甲買賣契約、乙買賣契約，合稱系爭買賣契約），並約定伊應分別支付頭期款300萬元、400萬元作為甲、乙買賣契約之價金，如賣方違約，賣方除應返還上開價款外，另應再賠償伊同額違約金。伊已於同年月10日、同年月13日、同年月30日、同年8月19日匯款200萬元、300萬元、150萬元、150萬元予李瑋農作為系爭買賣契約第一期款，並於同年7月31日設定系爭抵押權，以擔保系爭買賣契約之履行。惟李瑋農遲未會同李軍逸提出系爭房地移轉登記之應備文件，並表示無法依約履行，幾經協商後，伊與李瑋農同意違約金酌減為400萬元，連同頭期款800萬元，整合為1200萬元之債務，就1200萬元另成立消費借貸契約，並於同年9月15日簽訂還款契約書（下稱乙還款契約，與甲還款契約下合稱系爭還款契約），並經民間公證人詹孟龍作成109年度新北院民公龍字第102508號公證書（下稱乙公證書），嗣李瑋農會同李軍逸為連帶保證人，兩造再於同年11月4日簽訂甲還款契約，並作成甲公證書。另附表三編號1至3部分係為清償伊與李瑋農間另筆44萬5000元之借款，編號11至19部分係匯款予訴外人謝佩融、江家宏，與伊無涉，編號22部分係為清償訴外人張庭魁與李瑋農間於同年12月9日以江家宏名義交付另筆200萬元之借款，皆非為清償兩造間之1200萬元借款本息及違約金；編號4至10、20至21、23至25部分，僅抵充利息及部分本金，被上訴人尚有本金106萬4937元及違約金1166萬7850元，合計1273萬2787元未清償，被上訴人提起本件訴訟顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第208至210頁）：㈠上訴人於109年7月10日匯款200萬元至李瑋農銀行帳戶。
㈡上訴人於109年7月13日與李軍逸簽署系爭買賣契約，買賣總
價分別為1210萬元、1950萬元。上訴人於同日匯款300萬元至李瑋農銀行帳戶。
㈢上訴人於109年7月30日匯款150萬元至李瑋農銀行帳戶。
㈣李軍逸於109年7月31日設定系爭抵押權予上訴人。
㈤上訴人於109年8月19日匯款150萬元至李瑋農銀行帳戶。
㈥李瑋農與上訴人於109年9月15日簽訂乙還款契約，並經民間公證人作成乙公證書。
㈦李瑋農分別於109年10月20日匯款10萬元、同年月22日匯款4
萬元、同年10月26日匯款3萬元、同年11月1日匯款2萬元至上訴人帳戶。
㈧兩造於109年11月4日簽訂甲還款契約，並經民間公證人作成甲公證書。
㈨李瑋農分別於109年11月16日匯款10萬元、同年月18日匯款10萬元、同年月22日匯款4萬元至上訴人帳戶。
㈩上訴人於110年2月3日持甲公證書向士林地院民事執行處聲請
強制執行，請求被上訴人連帶給付其中100萬元本金及約定之利息、違約金，經士林地院以系爭執行事件受理。
李軍逸分別於110年3月5日匯款50萬元、同年月22日匯款20萬
元至上訴人帳戶，匯款委託書附言記載「李瑋農償還借款」；嗣於同年5月17日交付350萬元支票；同年6月29日交付320萬元支票及400萬元支票予上訴人收執、支票空白處載有「以下台支本票為償還李瑋農的借款」，並有上訴人、李軍逸之簽名；上開支票均經上訴人提示後受償。
被上訴人以提起本件訴訟為由，聲請系爭執行事件停止執行
，經士林地院裁定被上訴人以24萬元為上訴人供擔保後，系爭執行事件應暫予停止。上訴人不服提起抗告，並追加聲請執行金額為1200萬元，經本院裁定供擔保金額應變更為173萬元。
上開不爭執事項㈦、㈨、部分，為被上訴人為清償本件債務本息及違約金所交付予上訴人之款項。
四、被上訴人主張李瑋農與上訴人間實際借款金額為800萬元，加計利息、違約金計算，李瑋農已清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已經清償消滅，系爭抵押權應予塗銷，且上訴人不得持甲公證書對被上訴人為強制執行，及系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷等情，為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查被上訴人主張上訴人就系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，則兩造間就該債權是否存在之法律關係即有不明確情形，致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，得以本件確認判決加以除去，揆諸上開說明，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法相符，先予敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為何？⒈被上訴人主張李瑋農向上訴人借款800萬元，並由李軍逸以系
爭房地設定系爭抵押權為擔保，系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款乙節，業經證人唐維仁於原審審理時證稱略以：伊是李瑋農前配偶；李瑋農於109年6月時因資金需求800萬元，故向上訴人借款，上訴人匯款第1筆200萬元後，表示如果要繼續匯款600萬元，要有抵押品，伊心裡想借800萬元設定抵押也是應該，沒想到上訴人是要簽買賣契約，但上訴人有說只是當抵押品而已，實際上並沒有要賣房子；伊於110年2月22日會面時，有跟上訴人確認李瑋農欠款的金額為800萬元等語（原審卷一第431至433頁）；再觀諸甲還款契約第1條、第7條分別記載「甲方（即上訴人）前於民國壹佰零玖年柒月至捌月間已陸續將金錢新台幣壹仟貳佰萬元整貸與乙方（即李瑋農），而乙方願依本約償還之」、「......雙方同意重行訂立本還款契約書並由乙方自行尋得連帶保證人一位，並以該連帶保證人名下所有房地不動產（按即系爭房地）供甲方設定抵押權於上......」等語，已明示上訴人與李瑋農前係成立消費借貸合意，並以系爭房地作為該消費借貸之擔保，並無隻字片語提及係為償還買賣系爭房地之頭期款及違約金所為；併參以上訴人與李瑋農於110年2月3日之對話紀錄（原審卷一第288頁），李瑋農稱「應該農曆年前可以處理跟你借貸的800萬喔」、「我繼續加油」，上訴人則回覆「好，等你」等語，亦可見該800萬元為借款；又上訴人僅分別於109年7月10日、同年月13日、同年月30日、同年8月19日匯款200萬元、300萬元、150萬元、150萬元，合計800萬元予李瑋農，為兩造所不爭執，互核前開事證，足認上訴人與李瑋農係就800萬元即系爭借款成立消費借貸契約關係，並提供系爭房地作為系爭借款之擔保無訛。
⒉至甲還款契約雖記載「甲方（即上訴人）前於民國壹佰零玖
年柒月至捌月間已陸續將金錢新台幣壹仟貳佰萬元整貸與乙方（即李瑋農），而乙方願依本約償還之」等語（原審卷一第239頁）， 然按消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須當事人間具有借貸意思表示之合致外，尚須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，始能成立。從而，當事人主張與他方有金錢借貸契約存在者，自應就該借貸意思表示合致及借款交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人僅匯款800萬元予李瑋農，業如前述，上訴人並未提出除上揭800萬元以外，有何另行交付消費借貸金額給李瑋農之情形，是尚難僅憑上開還款契約之記載，即行認定李瑋農與上訴人間所為消費借貸之金額為1200萬元。本件李瑋農與上訴人間之借款金額僅800萬元，非甲還款契約所載不實之1200萬元，應堪認定。
⒊上訴人雖抗辯：唐維仁於系爭買賣契約簽訂之時並不在場，
其證詞顯不可採云云。然依唐維仁之證述可知李瑋農在中國信託商業銀行之帳戶實際係由唐維仁管理（原審卷一第432頁），其就李瑋農之財務狀況當有相當之瞭解，且依其證稱：伊於110年2月22日晚上8時許，在上訴人中和公司針對借還款事宜商討時有在場（原審卷一第433頁）。是唐維仁縱未於系爭買賣契約簽訂之時在場，然其既已親自見聞兩造還款磋商之經過，且其所述亦與前開事證相符，足認其所述實在，應堪採信。
⒋上訴人又抗辯：兩造簽訂系爭買賣契約後，確有履行買賣流
程之客觀行為，系爭買賣契約並非虛偽，伊交付之800萬元為買受系爭房地所給付之價金云云，並提出系爭契約（原審卷一第322至337頁）為憑。然查：
⑴甲、乙買賣契約第4條分別約定買方應於簽約（即109年7月13
日）時給付簽約款300萬元、400萬元（原審卷一第333、325頁），並於第14條記載：上訴人已支付前開數額之頭期款（原審卷一第337、329頁），附件之付款明細表上第壹期300萬元、400萬元之簽收處並有李軍逸之簽名及印文（原審卷一第323、331頁），是依系爭買賣契約之記載，上訴人已在簽約之時給付700萬元予李軍逸，然實則上訴人係在系爭買賣契約簽立前109年7月10日匯款200萬元予李瑋農（不爭執事項㈠），另再於同年月13日、30日、同年8月19日分別匯款300萬元、150萬元、150萬元，合計800萬元予李瑋農（不爭執事項㈡㈢㈤），可見系爭買賣契約所記載之價金交付情形與實際匯款之日期、金額均不符，顯不實在，又上訴人於簽約前即先行給付部分價金200萬元，有違常情；且上訴人於系爭買賣契約簽訂前，既已匯款200萬元，依系爭買賣契約約定簽約時，上訴人應支付頭期款合計700萬元，但至簽約當時為止，上訴人僅匯款交付500萬元，之後又分別匯款交付共300萬元，總共交付金額為800萬元竟逾依約應給付之700萬元數額，亦悖於交易常情，足認系爭買賣契約為虛偽不實。
⑵又上訴人雖曾向李瑋農要求提供李軍逸之印鑑證明等文件，
惟觀諸上訴人與李瑋農於109年8月4日之對話紀錄（原審卷一第338頁），上訴人稱「問好跟你說，你要追的事情如下1、財產清冊2、媽媽＆老婆身份證正反面3、股東名下房屋地址4、林芷如印鑑章＆印鑑證明申請不限定用途3張5、弟弟印鑑證明再補不限定用途4張6、紓困案號」等語，其內尚無任何與系爭房地買賣相關之內容，而係列載與系爭買賣契約之履行顯不相關之其他事項，且印鑑證明申請目的記載為「不限定用途」，實無法率認申請印鑑證明係作履行系爭買賣契約之用，況兩造為辦理系爭抵押權登記，被上訴人當已提出系爭房地之所有權狀及印鑑證明等不動產登記所需之文件，其於斯時並未併同辦理所有權移轉登記，益徵無實際出賣系爭房地之真意。
⒌上訴人另抗辯：甲還款契約之1200萬元本金是由上訴人與李
瑋農間依系爭買賣契約所生之債務，以新債清償之方式成立新的消費借貸契約云云。惟兩造間就系爭房地並無成立買賣契約之意，業經本院詳予說明如前，被上訴人自無由因系爭買賣契約而須負擔任何債務。上訴人辯稱因李軍逸未履行系爭買賣契約，應返還價款並賠償違約金，故上訴人與李瑋農就違約應給付之金額，另行合意成立新的消費借貸契約云云，自不可採。
⒍上訴人再抗辯：縱認兩造間並無成立系爭房地買賣契約之真
意，李瑋農曾同意提供票面金額合計1200萬元之支票為貸與資金之擔保，李瑋農係與上訴人約定若無法依約清償上開借款，或未能出賣系爭房地，即應按上開支票之票面金額共計1200萬元清償予上訴人，甲、乙還款契約均係成立新的消費借貸契約，屬新債清償之性質云云。惟查甲、乙公證書均載明係就109年7月至同年8月間貸與之金錢為約定，未見任何與票據債務相關之說明，其上亦無任何附有上訴人所陳之條件之相關記載，上訴人就此復未提出其他證據以證上情，容難採信。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？⒈系爭抵押權所擔保之債權為上訴人於109年7月10日至同年8月
19日間貸予李瑋農合計800萬元之借款債權即系爭借款，業經本院認定如前，又如附件編號4至10、20、21、23至25等項目所示之金額，為被上訴人為清償系爭借款債務本息及違約金所交付予上訴人之款項，為兩造所不爭執（不爭執事項），至附件編號1至3、11至19、22等部分，被上訴人同意不列入抵充範圍（本院卷第209頁），經查：
⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，分別為民法第250條第1項、第2項前段所明定。違約金額是否相當，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。又違約金屬於損害賠償預定性質者，應視為就債務不履行所生之損害，已依契約預定其賠償額，自不得更請求遲延利息及賠償損害（最高法院109年度台上字第3213號判決意旨參照）。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明。換言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異（最高法院107年度台上字第1959號判決意旨參照）。依甲還款契約第6條所載：「乙方如有借貸金額不為清償時，同意逾期違約金以新臺幣每萬元每日新臺幣肆拾元整計算......」等語（本院卷第239、345頁），並未特別約定該違約金性質，依照前揭法律規定及說明，應認系爭還款契約關於違約金約定之性質，屬於損害賠償總額預定之約定，則依前揭說明，上訴人除約定之利息及違約金外，自不得更請求遲延利息。基此，本件被上訴人所應給付者，乃系爭借款本息及違約金。而依甲還款契約第3、6條約定之利息及逾期違約金之利率分別為年息百分之20、每萬元每日40元（即日息萬分之40）；又系爭借款之利息應自109年10月15日起計算至同年12月14日止，逾期違約金應自同年12月15日起計算等情，為兩造所不爭執（本院卷第228至229頁），是本件應自109年10月15日起至同年12月14日止按年息百分之20計算利息，暨自109年12月15日至清償日止按日息萬分之40計算逾期違約金。
⒊次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本。其依前二條之規定抵充債務者，亦同。為民法第323條所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院110年度台上字第3319號判決意旨參照）。兩造就系爭借款未特別約定抵充之順序，此觀系爭還款契約自明（原審卷一第345、239頁），復依上訴人於原審提出之債權計算書，亦可知本件並無費用（原審卷一第310至311頁）。基此，本件被上訴人所提出之給付即如附件編號4至10、20、21、23至25等項目所示之金額，自應先抵充利息，次抵充原本，再抵充違約金。抵充後，系爭借款約定之本息已全部受償（被上訴人還款金額合計為1183萬元，償還利息26萬1896元、本金800萬元、違約金356萬8104元），尚餘違約金166萬5元未清償（抵充經過如附件所示，元以下四捨五入，以下同）。
⒋又按當事人約定債務人於債務不履行時應支付之違約金，倘
債務人已依約履行，須其所為給付非出於自由意思，始得請求法院予以酌減。又約定之違約金額是否相當或過高，除應依一般客觀事實，社會經濟狀況，觀察違約情狀及程度外，更應斟酌當事人所受損害情形，以為酌定之標準（最高法院109年度台上字第3127號判決意旨參照）。觀諸李軍逸與上訴人間於110年5月27日之對話紀錄（原審卷一第290頁），李軍逸稱「高先生拍謝，打擾一下，那天回去我有跟我父親說了最後一次付款的金額7百20萬，我父親請我跟你轉告說，他開始準備大約會在六月底準備好」等語，可知被上訴人於同年6月29日最後一次付款720萬元，係兩造協商後被上訴人同意而出於自由意思所為之給付，依前揭說明，其中已給付之違約金356萬8104元部分自不得請求法院予以酌減。至未受清償之違約金部分，本院審酌本件上訴人因被上訴人逾期還款所受之損害，雖有無法利用金錢而有利息之損失，及因而增加聲請強制執行及催收系爭借款之勞費支出，然衡以附件期間，民法第205條規定約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，再參以系爭借款之本金為800萬元、被上訴人從受領到清償期間不到1年，被上訴人已給付高達356萬8104元違約金，加計尚未清償166萬5元，合計高達522萬8109元，足認兩造所約定之按日息萬分之40（即相當於年息百分之146）計算之違約金，顯屬過高，是就被上訴人尚未清償之違約金166萬5元，依民法第252條之規定，應予以酌減至0元。
⒌基上，本件被上訴人已依約償還系爭借款本金800萬元、利息
26萬1896元、違約金356萬8104元，其餘之違約金債權，因違約金經本院酌減後，上訴人對被上訴人已無違約金債權存在。堪認系爭抵押權所擔保之債權已因清償而全部消滅。
㈣被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院101年度台上字第1074號判決意旨參照）。
⒉系爭抵押權之擔保債權確定日期為109年8月29日（原審卷一
第150、154、160、166頁），所擔保之原債權即系爭借款債權已因清償而消滅，系爭買賣契約所生債務亦不存在，且上訴人並未主張除本件訴訟爭執之債權外，對被上訴人尚有其他債權存在，則系爭抵押權所擔保之存續期間內可發生之債權，已確定不存在，依前揭說明，被上訴人依民法767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
㈤被上訴人請求上訴人不得持甲公證書對被上訴人為強制執行
，系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷，有無理由？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等是。
⒉本件甲公證書所表彰之借款債權1200萬元，其中400萬元因上
訴人未交付借款，難謂成立，其餘800萬元之借款債權已因清償而全部消滅，業經本院認定如前，甲公證書所表彰之債權既已不存在，被上訴人主張上訴人不得持甲公證書聲請強制執行，及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法767條第1項中段之規定，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，另依強制執行法第14條之規定，訴請上訴人不得持甲公證書對被上訴人為強制執行，系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 黃珮禎法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
書記官 陳亭如