臺灣高等法院民事判決111年度重上字第918號上 訴 人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 杜 微訴訟代理人 蔡鴻斌律師
盧仲昱律師被 上訴 人 唯翔營造有限公司法定代理人 陳俊德訴訟代理人 陳錦芳律師
陳高星律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國111年6月9日臺灣臺北地方法院110年度建字第226號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣陸仟貳佰陸拾貳萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與訴外人翔茂電業有限公司（下稱翔茂公司）、順晟科技企業有限公司（下稱順晟公司）於民國93年7月2日共同得標上訴人之「台鐵烏日新站工程（站房部分）」(下稱系爭工程）採購案，並於93年7月21日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。詎上訴人於95年5月11日以伊進度落後為由終止契約，並將伊提供之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）履約保證金連帶保證書新臺幣（下同）6262萬5000元（下稱系爭履約保證金）兌現扣留，迄未退還。惟依系爭契約第11.5.6條約定，系爭履約保證金僅係擔保上訴人實際所受損害，於扣除上訴人實際損害額後，仍應發還，並不具有懲罰性違約金之性質。而上訴人訴請伊賠償因終止系爭契約所受之實際損害金額，業經本院103年度建上字第123號判決確定為1198萬0414元，已以伊對於上訴人之工程款債權抵銷清償完畢；且伊對於上訴人請求給付工程款事件，經本院103年度建上更㈠字第30號判決認伊須賠償上訴人逾期違約金1688萬9149元、訴外人台灣省土木技師公會結算清點鑑定費用135萬元，並有罹於時效未能請求之工程款292萬6424元；總計伊已賠償上訴人共3314萬5987元，足以填補上訴人之損害，上訴人自無再沒收系爭履約保證金之理，上訴人受領系爭履約保證金，實無法律上之原因，應予返還；縱認系爭契約第11.5.6條屬於懲罰性違約金之約定，因上訴人之損害均已受到填補，且系爭契約原定工期過苛，致伊遲延履約，應依民法第252條規定，予以酌減等情。爰依民法第179條規定，求為命上訴人給付6262萬5000元，及自本件聲請調解狀繕本送達翌日即110年5月21日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬部分，不予贅述)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭契約第11.5.6條第4款、第11.4條、第1
1.5.7條，及第17.1條第5款約定，系爭履約保證金具有懲罰性違約金之性質，倘因可歸責於被上訴人之事由而終止系爭契約時，伊本得不予發還系爭履約保證金，不以實際發生損害為必要。系爭工程因被上訴人履約進度嚴重落後，經伊屢次催告被上訴人改善，均不獲置理，於95年5月11日時，履約進度僅達39.16%，伊始終止系爭契約。且伊因被上訴人遲延履約，為配合臺灣高鐵通車之期程，而將原工程分割為「施工安全臨時通道」及「後續未完站房工程」，將被上訴人未完成部分，分成一期工程、消防工程、裝修工程等3個標案，並變更工作項目，因此再行發包增加支出至少5019萬0676元，然因本院103年度建上123號民事判決僅認定伊得請求其中1198萬0414元，因此伊所受損害未獲填補之金額至少為3470萬2244元，依系爭契約第11.5.6條約定，伊將系爭履約保證金充作懲罰性違約金，而不予發還，實屬有據。退步言之，縱認伊應返還系爭履約保證金，然系爭契約之履約保證金全額為8350萬元，伊於履約期間已發還其中25﹪即2087萬5000元予被上訴人，伊不予發還系爭履約保證金，並無違約金過高之情形，不應酌減等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查，㈠被上訴人與翔茂公司、順晟公司於93年7月2日共同以8億3500萬元得標系爭工程，並於同年月21日與上訴人簽署系爭契約，由被上訴人、翔茂公司及順晟公司分別承攬建築工程、機電工程及空調工程，工程款項比例依序為88%、9%、3%，總工期380日曆天，原預定於94年8月5日完工；被上訴人並繳納履約保證金8350萬元，惟上訴人已發還其中25%即2087萬5000元予被上訴人；㈡系爭工程因受站六地下道因素影響，西、東副正線分別於94年2月1日及同年3月4日完成切換，上訴人同意展延系爭工程工期104天，預定完工期限合意展延至94年11月19日；㈢嗣因被上訴人履約進度落後，上訴人於95年4月7日、同年月14日召集會議研商具體趕工方案，被上訴人均未出席；上訴人復於同年月18日發函催告被上訴人於10日內提出具體改善方案，被上訴人仍未提出，上訴人乃於95年5月11日依系爭契約第17.1條第5款、第11款約定，向被上訴人、翔茂公司及順晟公司為終止系爭契約之意思表示；㈣上訴人於95年5月11日終止契約時，被上訴人已完成工程之工程款結算為3億4095萬5070元；㈤被上訴人請求上訴人給付工程款事件，業經本院103年度建上更㈠字第30號判決，並經最高法院105年度台上字第823號裁定駁回被上訴人之上訴確定；㈥上訴人以被上訴人遲延履約有可歸責之情事，而請求損害賠償事件，亦經本院103年度建上字第123號判決確定等情，有卷附系爭契約及上開裁判可稽（見原審卷一第13-41頁、第109-133頁、161-291頁、第473-510頁)，且為兩造所不爭執（見本院卷第148-149頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠系爭履約保證金之性質為何？㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證金，有無理由？茲分述如下：㈠系爭履約保證金之性質為何？⒈按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務
之履行為目的，讓與其所有權予債權人，乃讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等，除有不予發還之情形或契約另有約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履約保證金或不予發還，性質上即為違約金之約定，除當事人另有約定外，該經沒收或不予發還之履約保證金如有過高情形，即有民法第252條規定之適用，此與履約保證金性質為何，係屬二事（最高法院109年度台上大字第2181號民事定意旨參照）。
⒉觀諸系爭契約第11.4條約定：「履約保證金、差額保證金或
保固保證金依契約規定不予發還者，除另有規定外，兼屬懲罰性及損害賠償性質。本局因立約商違約而致之損害逾保證金額度時，仍得向立約商請求損害賠償」；第11.5.1條約定：「立約商應於本局決標通知書之日起十天（查核金額以上十五日）內繳納契約金額百分之十履約保證金」；第11.5.5條約定：「履約保證金，除契約另有規定或有不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後無息發還。其因不可歸責於立約商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金」；第11.5.6條約定：「立約商有下列情形之一，所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」；第11.5.8條約定：「履約保證金或差額保證金得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以25%無息退還」等語（見原審卷一第30-32頁）。可知兩造簽訂系爭契約後，被上訴人應依系爭契約第11.5.1條約定，繳納契約金額10%作為履約保證金，如無系爭契約第11.5.6條約定之不予發還保證金事由，得分4期各以25%無息退還被上訴人；而系爭契約第11.4條已明文約定系爭契約約定履約保證金不予發還者，兼具有懲罰性及損害賠償性質，顯非僅用以彌補損害，亦非預定一定之賠償總額，核屬懲罰性違約金之性質。是以，系爭契約如有第11.5.6條第4款約定因可歸責於被上訴人之事由，致全部終止契約者，上訴人自得將履約保證金全部充作懲罰性違約金，而不予發還。
㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證
金，有無理由？⒈被上訴人前以上訴人終止系爭契約不合法為由，依系爭契約
第17.2條、第11.5.6條約定及承攬法律關係，對上訴人提起給付工程款之訴，請求上訴人給付已完成之工程款及保留款共計7523萬2905元本息，經原法院96年度建字第279號民事判決上訴人應如數給付；上訴人不服，提起上訴，經本院97年度建上字第70號判決認上訴人應給付被上訴人2039萬6454元本息；被上訴人不服，提起上訴，經最高法院103年度台上字第1951號判決發回更審後，經本院103年度建上更㈠字第30號判決以被上訴人於95年5月11日之施工進度僅達39.16%，工程進度遲延達60%以上，情節重大，上訴人依系爭契約第17.1條第5、11款約定終止系爭契約，應屬合法；上訴人雖尚有工程款4542萬9743元(含保留款1481萬9178元)尚未給付；然被上訴人於98年8月31日始擴張請求工程款，已逾2年時效，故被上訴人請求上訴人給付工程款(含保留款)3052萬2905元為有理由，逾此部分(即1490萬6838元)之請求權罹於時效；另上訴人得依系爭契約第14.1條約定，請求被上訴人給付逾期違約金1688萬9149元；及得依不當得利規定，請求被上訴人返還已計價之鋼骨材料款及相關稅費709萬8203元；且依給付遲延規定請求被上訴人賠償台灣省土木技師公會辦理清點鑑定工作之鑑定費135萬元，並為抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付之工程款為518萬5533元本息；嗣經最高法院以105年度台上字第823號裁定駁回被上訴人之上訴確定等情，有卷附上開民事裁判可稽（見原審卷一第109-133頁），並經本院依職權調閱卷宗核閱屬實。
⒉反之，上訴人以被上訴人遲誤工程進度而有可歸責之情事，
依民法第179條、第231條第1項規定及系爭契約第17.1條第4款約定，對被上訴人提起損害賠償之訴，請求被上訴人賠償因終止系爭契約所受之損害4896萬3195元本息，經原法院98年度重訴字第485號判決以被上訴人至95年5月11日止，工程進度嚴重落後，違約情節重大，上訴人依系爭契約第17.1條第5款約定終止系爭契約，應認適法，上訴人得請求被上訴人賠償3113萬8957元；被上訴人不服，提起上訴，經本院103年度建上字第123號判決認被上訴人於95年5月11日施工進度僅達39.16%，延誤履約期限情節重大，上訴人依系爭契約第17.1條第5款約定終止系爭契約，應屬適法；上訴人請求被上訴人賠償鋼材清點編號及整理費用6萬5116.29元、保險費586.04元及管理費費用6511.629元，共計7萬5825元，及後續一期工程與水電消防工程之物價調整增加費用944萬5370元、後續工程設計及監造服務費604萬3062元、空汙費31萬9794元，扣除上訴人再行發包減少支出390萬3637元後，上訴人所得請求被上訴人給付之金額為1198萬0414元；惟被上訴人所得請求之工程款其中1490萬6838元雖已罹於時效，但符合抵銷適狀仍得抵銷，則經抵銷後，上訴人即無任何數額得以請求，而廢棄該原審判決，駁回上訴人之訴確定等情，亦有卷附上開民事裁判可稽(見原審卷一第293-313頁、第381-422頁)，並經本院依職權調閱卷宗核閱屬實。
⒊按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。且按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。本件訴訟與本院103年度建上更㈠字第30號給付工程款事件，及103年度建上字第123號損害賠償事件，當事人均為兩造，且爭執之法律關係即系爭契約是否合法終止等爭點均相同，所列爭點已於上開確定判決理由中，本於當事人辯論之結果而為判斷並判決確定，且該等確定判決就上開重要爭點之判斷並無顯然違背法令之情形，兩造亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，則上開確定判決之認定，已發生既判力，並於本件應有爭點效之適用。準此，系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由，以致遲延履約且情節重大，經上訴人於95年5月11日依系爭契約第17.1條第5款約定，合法終止系爭契約；則上訴人依系爭契約第11.5.6條第4款約定，將系爭履約保證金充作懲罰性違約金，不予發還被上訴人，自屬有據。⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條固有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。本院審酌系爭工程適用政府採購法公開招標，而政府採購法已規定適當之等標期間，且賦予投標廠商於等標期間提出疑義或異議之權利，堪認被上訴人於投標系爭工程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時上訴人所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳加評估後，始進行投標；且參諸系爭工程之工期，乃兩造合意約定，顯見被上訴人於簽約時，並未認完工期日、履約保證金等約定內容不合理而表示不同意，則兩造既於系爭契約第11.5.6條第4款約定，因可歸責於被上訴人之事由，致契約終止者，得不予發還履約保證金，揆之契約自由原則，本應依約履行；另系爭工程為台鐵烏日站房工程，影響臺灣高鐵通車期程，事涉公共利益，被上訴人本應儘速依約完工，然被上訴人於95年5月11日之施工進度僅達39.16%，係因可歸責於被上訴人之事由以致終止系爭契約，使上訴人為解決臺灣高鐵預定營運時程之壓力，於短時間內將原工程分割為「施工安全臨時通道」及「後續未完站房工程」，並將被上訴人未完成部分，分成一期工程、消防工程、裝修工程等3個標案，並變更工作項目，而需返還被上訴人已計價之鋼骨材料款及相關稅費709萬8203元，並支出後續承作之華盛營造工程有限公司(下稱華盛公司)鋼材清點整理費共6萬5116元、空污費48萬7581元、台灣省土木技師公會結算清點鑑定費用135萬元，另給付華盛公司、松泉電氣工程有限公司(下稱松泉公司)物價調整款各2579萬1080元、190萬6250元，及給付陳信樟建築師事務所工程設計及監造服務費1349萬2626元，上開返還金額及支出費用合計至少5019萬0856元（計算式：709萬8203元＋6萬5116元＋48萬7581元＋135萬元＋2579萬1080元＋190萬6250元＋1349萬2626元＝5019萬0856元），且該等費用確有支出乙節，亦為被上訴人所不爭執(見原審卷一第435-436頁)，足徵上訴人所受損害至鉅；惟依本院103年度建上字第123號損害賠償事件、103年度建上更㈠字第30號給付工程款事件確定判決所示，被上訴人應賠償上訴人所受之損害金額僅為3021萬9563元（含鋼材清點編號及整理費用共7萬5825元、空汙費31萬9794元、台灣省土木技師公會結算清點鑑定費135萬元，及華盛公司、松泉公司物價調整增加費用944萬5370元，與陳信樟建築師事務所後續工程設計及監造服務費604萬3062元，及逾期違約金1688萬9149元，並扣除上訴人再行發包減少支出390萬3637元，共計3021萬9563元；計算式：7萬5825元＋31萬9794元＋135萬元＋944萬5370元＋604萬3062元＋1688萬9149元-390萬3637元＝3021萬9563元），尚不足上訴人支出之金額；且懲罰性違約金係以強制債務之履行為目的，乃確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付懲罰性違約金外，亦得請求履行債務或不履行之損害賠償，兩者並無扞格；況系爭契約之履約保證金總額為8350萬元，上訴人已發還其中25%即2087萬5000元予被上訴人（見原審卷一第166頁），則上訴人將剩餘之系爭履約保證金充作懲罰性違約金，並無過高而顯失公平之情事，尚無酌減之必要。故被上訴人主張上訴人將系爭履約保證金充作懲罰性違約金之金額過高，應依民法第252條規定予以酌減云云，難認可採。
⒌綜上，系爭契約因被上訴人遲延履約情節重大，經上訴人於9
5年5月11日依系爭契約第17.1條第5款約定，合法終止系爭契約；則上訴人依系爭契約第11.5.6條第4款約定，不予發還性質上核屬懲罰性違約金之系爭履約保證金，自屬有據，且無酌減之必要。則上訴人受領系爭履約保證金並非無法律上之原因，而受有利益，致被上訴人受有損害。故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭履約保證金，即非有理。
五、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付6262萬5000元，及自110年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
書記官 馬佳瑩