臺灣高等法院民事判決111年度重上字第919號上 訴 人 羅瑞生訴訟代理人 吳慶隆律師被 上訴人 羅志成
羅志雄羅雪霞羅苑華共 同訴訟代理人 林世超律師
歐瓊心律師被 上訴人 羅盛章上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年7月21日臺灣宜蘭地方法院109年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人羅盛章經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人主張：伊等為訴外人羅李阿妙之繼承人，上訴人與
羅李阿妙、訴外人簡羅玉鳳（下合稱羅李阿妙2人）於民國68年間合資購買宜蘭縣○○市○○段1031地號土地（重測後為宜蘭市○○○段1127地號土地，下稱系爭土地），並於其上合資興建宜蘭縣○○市○○段183號建物（重測後為宜蘭縣○○市○○○段119建號，即門牌宜蘭縣○○市○○路416、418、420、422號房屋，整編後為門牌宜蘭縣○○市○○路0段416、418、420、422號房屋，下合稱系爭建物，分則以門牌號碼稱之，與系爭土地合稱系爭房地），約定系爭房地羅李阿妙應有部分2/4（下稱系爭應有部分），上訴人、簡羅玉鳳應有部分各1/4，惟因羅李阿妙2人不具自耕農身分，受限於當時法令，乃借用上訴人名義登記為系爭房地所有權人，並於76年5月15日簽署協議書（下稱系爭協議書），載明羅李阿妙實際擁有42
0、422號房屋，上訴人、簡羅玉鳳分別實際擁有416、418號房屋，並約定各自管理使用收益個人實際擁有之房屋。現法令已解除限制，業以送達起訴狀終止借名契約，並依系爭協議書之約定、繼承之法律關係、類推適用民法第549條第1項、第179條、第767條第1項前段、分管約定，先位之訴請求上訴人應將系爭應有部分移轉登記予伊等公同共有，並確認兩造間就系爭建物中之420、422號房屋由伊等分管。如認先位之訴請求移轉登記部分受限於法令無法成立，則伊等再以備位之訴請求確認兩造間就系爭房地有信託或借名關係存在。於原審聲明：㈠⒈先位聲明：上訴人應將系爭應有部分移轉登記予伊等為公同共有；⒉第一備位聲明：確認伊等就系爭應有部分有信託關係存在；⒊第二備位聲明：確認伊等就系爭應有部分有借名關係存在；㈡確認伊等就系爭建物中之420、422號房屋有分管關係存在（原審判命上訴人應將系爭應有部分移轉登記予被上訴人為公同共有，並確認兩造間就系爭建物中之420、422號房屋由被上訴人分管，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡上訴人則以：系爭房地為伊所有，伊與羅李阿妙2人並無信託
或借名契約存在，就系爭建物亦無分管契約存在。系爭協議書簽署日期與系爭土地購入及系爭建物興建登記之日期不符，且就羅李阿妙對系爭土地之購入及系爭建物之興建投資金額均無記載，內容並非真正。且伊於76年9月22已對羅李阿妙及其家人之全部債務為和解清償完竣，並由被上訴人羅盛章代表簽署和解聲明書（下稱系爭和解書），載明伊與羅李阿妙間已無任何債務關係存在，是系爭協議書內容已無效。再者，農業發展條例及土地法相關規定已於89年1月6日修正，羅李阿妙於斯時即得請求移轉系爭應有部分；又羅李阿妙於91年8月23日死亡，借名關係因而消滅，被上訴人卻遲於109年2月24日始起訴請求，其請求權已罹於時效。末依系爭協議書第3條約定，被上訴人至多僅得就系爭建物坐落基地範圍主張移轉登記，不得請求移轉系爭應有部分等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、反訴部分：㈠上訴人主張：被上訴人羅志成就如原判決附表所示之抵押權
（下稱系爭抵押權）擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在。況系爭房地謄本記載之系爭抵押權存續期間為自76年5月12日起至86年5月12日止、清償日期為同年月日，縱系爭抵押債權存在，自該日起算已罹於15年之請求權時效。復依民法第880條之規定，被上訴人至106年5月12日止均未實行系爭抵押權，伊自得依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權之登記。於原審聲明：㈠確認系爭抵押債權不存在；㈡羅志成應將系爭抵押權登記塗銷（原審為上訴人反訴敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭抵押債權不存在；㈢羅志成應將系爭抵押權登記塗銷。
㈡羅志成則以：系爭抵押權所擔保之債權，為上訴人侵害羅李
阿妙於系爭應有部分之實質所有權或拒絕履行借名登記財產返還義務，而致羅李阿妙對上訴人有借名登記契約之債務不履行損害賠償請求權，是系爭抵押權係以將來借名登記契約債務不履行損害賠償請求權為被擔保債權，具成立之從屬性而屬有效。又上訴人未依約移轉系爭應有部分與伊等，是系爭抵押權設定契約之停止條件尚未成就。且以系爭抵押權係為擔保債權存在之本質而言，擔保債權倘未消滅，抵押權縱有存續期間之約定及登記，亦不因期間屆滿而當然消滅，系爭抵押債權，既未罹於時效，上訴人主張系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，即屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查，系爭土地於68年10月26日以買賣為原因，登記為上訴人所有；系爭建物於71年3月23日完工，於76年4月20日辦理第一次登記為上訴人所有；上訴人於76年5月12日就系爭房地設定抵押權360萬元（簡羅玉鳳權利範圍1/3；羅李阿妙權利範圍2/3，由羅志成繼承）。又上訴人於76年5月15日與羅李阿妙2人簽署系爭協議書。嗣羅李阿妙於91年8月23日死亡，被上訴人為其繼承人。另簡羅玉鳳於92年9月1日塗銷前開抵押權；簡羅玉鳳與上訴人間之所有權移轉登記事件，於111年6月2日經最高法院111年度台上字第1484號（一審為臺灣宜蘭地方法院〈下稱宜院〉106年度訴字第558號，下稱106年另案）判決駁回上訴人上訴確定等情，有系爭房地謄本、抵押權設定契約書、系爭協議書、羅李阿妙除戶戶籍謄本及繼承系統表暨另案裁定（原審卷㈠第29至35、41、37至39、13至15頁、27、卷㈡第77至79頁）在卷可憑，且為上訴人與被上訴人羅志成、羅志雄、羅苑華、羅雪霞所不爭執（本院卷第276至277頁），堪信為真實。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本訴部分：
⒈羅李阿妙與上訴人間就系爭應有部分是否成立借名登記關係
？⑴按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
⑵被上訴人主張羅李阿妙與上訴人間就系爭應有部分成立借名
登記關係，業據提出系爭協議書（原審卷㈠第37至39頁）為證。上訴人雖否認系爭協議書之真正，然上訴人於宜院95年度家訴字第41號請求剩餘財產分配事件（下稱95年另案）已提出系爭協議書，並依據系爭協議書主張實際擁有為416號房屋，420、422號房屋為羅李阿妙，418號房屋為簡羅玉鳳所有等情，有其於96年1月12日所提民事答辯狀附卷可佐（原審卷㈠第397頁至第402頁，下稱95年另案答辯狀），並於宜院106年度訴字第12號請求不動產所有權移轉事件，表明對於系爭協議書之形式真正不爭執，此亦有其所提106年1月26日民事答辯㈠狀足稽（見本院110年度上更一字第115號卷第190至191頁），則上訴人於本院審理否認系爭協議書之真正云云，委實無據。
⑶而依系爭協議書記載：「㈠…甲（按即上訴人）乙（按即羅李
阿妙）丙（按即簡羅玉鳳)三方合資購買土地再合資興建房屋者，緣該土地為農地，故僅能以一人名義以興建農舍方式興建房屋，乃以甲方之名義興建並辦理保存登記......甲方實際擁有者為○○路416號之一棟，乙方實際擁有者為○○路420、422號之二棟，丙方實際擁有者為○○路418號之一棟。㈡為確保乙丙方實際擁有土地房屋卻無法參與登記產權…由乙丙方按其實際擁有房地約略價值設定360萬元（76.5.12收件字第4726號抵押權）抵押權......㈢該合夥土地、建物倘爾後法令准予辦理分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割房屋分棟，並過戶產權歸各方名義......。㈤上開第㈡條所載之抵押權係為確保乙丙方實際擁有之權益而設定，應於辦理分割分棟及過戶乙丙方名義時塗銷之。在此之前，如甲方未違背本契約條件、損害乙丙方權益時，乙丙方不得行使抵押權，但如甲方違約或作損害乙丙方權益之行為或因甲方自身之債務關係，為第三人聲請拍賣本合夥土地、房屋時，乙丙方得即時實行抵押權，以確保自身之權益」等語（原審卷㈠第37頁至第39頁）。核與證人即撰寫系爭協議書之代書簡錦聰於106年另案審理中具結證述：系爭協議書是伊寫的，上訴人、羅李阿妙2人請伊寫的，3人應該都在，因為後面都有蓋手印，他們68年時共同出資購買農地，當時農地需有自耕能力才能登記產權，所以用上訴人名字登記產權，實際上是3人共同出資購買，系爭協議書已經寫得很清楚，71年時再共同出資蓋農舍，寫這份協議書目的，是因為大家共同出資買地、蓋房子，房子蓋成4個門牌號碼，其中上訴人得1間（416號），羅李阿妙得中間2間（420、422號），簡羅玉鳳得1間（418號），其中只有上訴人有登記產權，其他兩人沒有登記產權，所以上訴人向銀行貸款120萬元辦理抵押權登記後，簡羅玉鳳及羅李阿妙就以上訴人為債務人，以其房屋及土地為擔保，設定第二順位抵押權作為保障，雖然登記為第二順位抵押權，實際上是他們2人出資購地蓋屋，但因沒有產權登記，所以才設定第2順位抵押權作為保障，伊是按他們講的擬稿，跟他們確認是否是這樣，才寫在協議書裡等語（原審卷㈠第304頁至第311頁）相符。再佐以上訴人在95年另案中陳稱：系爭土地係00年0月間上訴人與羅李阿妙2人合資購買土地再合資興建房屋，緣該土地為農地，上訴人因具農民身分，羅李阿妙、簡羅玉鳳乃信託登記在上訴人名下，上訴人實際擁有416號，420、422號為羅李阿妙所有，418號為簡羅玉鳳所有等語，有95年另案答辯狀可參（原審卷㈠第397頁）。再參以斯時之土地法第30條第1項規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」等語，確實設有農地（耕地）不得移轉為非自耕者之限制，足認，系爭協議書雖有記載合夥、信託等文字，但立約人之真意應係因羅李阿妙2人不具自耕農身分，未能登記為系爭房地之所有權人，而與上訴人簽署系爭協議書，載明羅李阿妙將系爭應有部分借用上訴人之名登記，並為擔保其所有權，而設定抵押權，足認羅李阿妙與上訴人間就系爭應有部分成立借名登記關係。
⑷至上訴人雖以系爭協議書簽署日期與系爭土地購入及系爭建
物興建登記之日期不符，且未記載羅李阿妙就系爭土地之購入金額及系爭建物之興建投資金額為由，辯稱系爭協議書之內容非真實云云。然系爭協議書簽署過程及內容，經證人簡錦聰證述詳實，並與上訴人於他案中之主張相符，而得認為真實，已如上述。又系爭協議書既係在系爭房地興建後，羅李阿妙2人為確保其等對系爭房地應有部分之權利而與上訴人所簽署，此經證人簡錦聰證述如上，則系爭協議書簽署日期，自不必然與系爭土地購入及系爭建物興建登記之日期相一致，且無當然記載羅李阿妙就系爭土地之購入金額及系爭建物之興建投資金額之必要，上訴人以此辯稱系爭協議書內容不實，洵無足採。
⑸上訴人又以：伊已於76年9月22清償對羅李阿妙及其家人之全
部債務為由，辯稱系爭協議書內容已無效云云，並提出系爭和解書為憑（原審卷㈠第81頁）。然按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。查，系爭和解書已為被上訴人否認真正，依上說明，上訴人應舉證其真正，然其並未為之。又觀諸其上記載「立和解聲明書字人羅李阿妙、羅盛章、羅志成、羅志雄等以上（簡稱甲方，住○○市○○里○○路257號），債務人羅瑞生（簡稱乙方，住○○市○○路416號），為雙方當事人及羅坤祥生前的債務糾紛問題，今甲乙雙方經親族代表等人協調和解見證」、「乙方羅瑞生將以前及目前有欠甲方的債務，協調用現款如數歸還乙方無誤」、「乙方將債務還清甲方，自今日起如有證據或簽名背書等證據。今日起聲明全部無效，放棄申訴抗辯權」等語，且系爭和解聲明書僅於最末處有「羅盛章」之簽章及指印，其餘甲方、乙方所載之人或上面所載之見證人欄位均無人簽名或蓋章，內容對於乙方積欠甲方之債務內容、乙方還清債務之內容亦均無記載，上訴人復未能證明羅盛章有受羅李阿妙、羅志成、羅志雄委任而得簽署系爭和解書，自無從僅以此內容不詳之和解聲明書認定兩造於76年9月22日已就系爭協議書另做約定，是上訴人抗辯系爭協議書之內容無效而不存在云云，亦無足採。
⑹綜上所述，羅李阿妙與上訴人就系爭應有部分成立借名登記關係，堪以認定。
⒉被上訴人請求上訴人移轉系爭應有部分，有無理由？⑴按借名登記契約側重於借名者與出名者間之信任關係，在性
質上應與委任契約同視，並應賦予無名契約之法律上效力，類推適用民法委任之相關規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決參照）。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。且按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第179條、第767條第1項前段分別定有明文。⑵經查，上訴人與羅李阿妙就系爭應有部分成立借名登記關係
，前經認定。又系爭協議書第3條約定：「該合夥土地建物倘爾後法令准予辦理分割分棟時，應即刻按各方實際擁有房產界址辦理土地分割、房屋分棟」等語（原審卷㈠第37頁），雖可認當事人以特約約定：法令准予辦理分割分棟時，借名登記關係始為終止。但委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人於上述特約成就前均不得終止契約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。再者，羅李阿妙業已死亡，該借名登記契約關係由被上訴人共同繼承，則揆諸前開說明，被上訴人以民事起訴為終止借名登記契約之意思表示，並於109年3月9日送達上訴人（原審卷㈠第63頁），其所為終止應為合法。
⑶再者，系爭土地在89年農業發展條例修正前由上訴人於68年1
0月26日因買賣取得所有權，地上建物（農舍）於71年3月23日興建完成並由上訴人申辦理建物所有權第一次登記在案。該土地擬辦理分割，依農業發展條例第16條第1項第3、4款、第18條第4項、耕地分割執行要點第9點，應不准許。農業發展條例並無限制將農業用地移轉為共有之規定，故系爭土地及農舍，上訴人得將其基地持分及農舍依比例移轉於第三人共有乙節，有宜蘭縣宜蘭地政事務所110年5月4日宜地壹字第1100003898號函附卷可參（原審卷㈠第323至324頁）。
可見系爭房地於89年1月4日農業發展條例修正後，應得移轉為共有。羅李阿妙與上訴人間借名登記關係既經終止，則被上訴人依民法第179條、第767條第1項前段規定及系爭協議書，請求上訴人移轉系爭應有部分，即有理由。
⑷上訴人雖抗辯：農業發展條例及土地法第30條已於89年1月26
日修法刪除承受人應以具有自耕農身分之限制，自斯時起，被上訴人即可請求移轉系爭應有部分，且系爭房地之借名登記關係於羅李阿妙91年8月23日死亡時已消滅，被上訴人遲至109年2月24日方起訴，已罹於15年請求權時效，爰為時效抗辯等語。
❶但按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第126條前段定
有明文。借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。羅李阿妙與上訴人以系爭協議書特約約定以法令規定系爭房地得分割分棟時，為借名登記契約之終止，惟此不能限制被上訴人於此之前行使類推適用民法第549條第1項之終止權，而系爭房地之分割分棟於被上訴人終止借名登記契約前，仍為農業發展條例第16條第1項第3、4款、第18條第4項所禁止等節，均如前述。則被上訴人對系爭應有部分之返還請求權，自應於109年3月9日被上訴人終止借名登記關係時起算，而非自89年1月28日起算，是其提起本件請求未罹於時效，上訴人上開抗辯，為無可取。
❷另按借名契約之訂立，依其性質，以當事人間之信任為基礎
，而得類推適用民法第550條前段之規定，因當事人一方之死亡而消滅，惟依同條但書規定，借名登記契約另有訂定或因其事務之性質不能消滅者，不在此限（最高法院106年度台上字第2416號判決意旨參照）。依證人簡錦聰之證述及系爭協議書之記載可知，羅李阿妙係礙於修正前土地法第30條之規定，無法將系爭應有部分登記在無自耕農身份之伊名下，遂借用上訴人名義登記為所有人，可知羅李阿妙借用上訴人名義登記為系爭應有部分所有人，乃囿於法令就系爭土地所有人之身分限制，且羅李阿妙與上訴人既以系爭協議書特約約定以法令規定系爭房地得分割分棟時，為借名登記契約之終止，而系爭房地依法仍無法為分割分棟，業如前述，且羅李阿妙於91年8月23日死亡後，仍由上訴人登記為系爭應有部分所有人等情，堪認羅李阿妙死亡後，兩造有將系爭應有部分繼續借用上訴人名義登記為所有人之合意存在，是上訴人主張本件借名登記契約關係因羅李阿妙之死亡而消滅，被上訴人之請求權至106年8月23日止即時效完成一節，即非可採。
⑸上訴人復主張：依系爭協議書第3條約定，系爭房地於法令准
於辦理分割分棟時，按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割，420、422號房屋面積各為46.295平方公尺，僅得分割92.59（46.295×2）平方公尺之土地面積，系爭土地面積為763.56平方公尺，是被上訴人僅得請求移轉系爭土地之權利範圍為92.59/763.56云云。本件羅李阿妙與上訴人就系爭應有部分成立借名登記關係，且該借名登記關係，業經被上訴人合法終止，業經本院認定如前，則被上訴人得請求上訴人移轉之範圍應為系爭應有部分無訛。至系爭協議書第3條既係上訴人與羅李阿妙2人就系爭房地得以分割時約定「按各方實際擁有房屋界址辦理土地分割房屋分棟」（原審卷第37頁），而系爭建物坐落系爭土地之面積，除房屋建物本體外，尚包括其他部分（如前後空地等），則該條文所稱「房屋」之真意自非僅限於各棟房屋建物本體之實際面積，否則依上訴人主張扣除416、418、420、422號各棟房屋之總面積185.18（46.295×4）平方公尺後，剩餘坐落之土地面積578.38（76
3.56－185.18）平方公尺，均屬上訴人所有（本院卷第467頁），顯不符合事理，亦非系爭協議書之立約人之真意，是上訴人執此主張被上訴人僅得請求移轉系爭土地權利範圍92.59/763.56，為無理由，不足為採。
⑹被上訴人請求上訴人移轉系爭應有部分，既有理由，被上訴
人追加第一、二備位之訴有無理由，即無庸審酌，併此敘明。⒊被上訴人請求確認伊等就系爭建物中之420、422號房屋有分
管關係存在，有無理由？查系爭協議書第4條約定：「在未辦理分割分棟過戶丙乙方名義前，有關該合夥土地房屋之權利（包括使用收益及三方皆同意全部出售之賣得價款等）及義務（包括稅賦等），由三方依照實際擁有之房地分別收受與負擔之。但甲方未經乙丙方同意前，不得因產權登記其名義而擅自出售該土地房屋或作損害乙丙方權益之處分」等語（原審卷㈠第37頁），足認羅李阿妙與上訴人就系爭建物已約定按個人實際擁有之部分（即第1條所載之上訴人實際擁有者為416號房屋，羅李阿妙實際擁有者為420、422號房屋，簡羅玉鳳實際擁有者為418號房屋）為管理使用，而有分管契約之約定，又羅李阿妙死亡後，系爭協議書之權利義務關係，已由被上訴人繼承，則被上訴人請求確認伊等就系爭建物中之420、422號房屋有分管關係存在，為有理由。
㈡反訴部分：
⒈按設定抵押權之目的是在擔保債權之清償，則只須將來實行
抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。次按抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照）。
⒉查，羅李阿妙因不具自耕農身分，未能登記為系爭應有部分
之所有權人，而與上訴人簽署系爭協議書，載明其將系爭應有部分借用上訴人之名登記，並為擔保其所有權，而設定系爭抵押權，業經本院認定如前（詳如四、㈠本訴部分⒈⑵所載），且核與系爭抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項」欄所載「本抵押權係債權人與債務人間共同出資購買土地興建房屋，限於法令，債權人未能參與持分登記產權......。如債務人未經債權人同意擅自處分抵押物或抵押物因其他債務為他人聲請拍賣時，債權人即時得實行抵押權。」相符（原審卷㈠第41頁），則系爭抵押權所擔保之債權，為羅李阿妙對上訴人就系爭應有部分之借名登記契約所生之債務不履行損害賠償請求權，揆諸前揭說明，以將來借名登記契約債務不履行損害賠償請求權為被擔保債權之系爭抵押權，具成立上之從屬性而屬有效。
⒊再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條雖有明文。惟系爭抵押權所擔保之債權，為羅李阿妙對上訴人就系爭應有部分之借名登記契約債務不履行損害賠償請求權，該請求權既未罹於時效，抵押權人即羅志成所得實行抵押權之期間，自無從起算5年之除斥期間。
⒋至上訴人雖主張：系爭抵押權登記之存續期間為76年5月12日
至86年5月12日，自清償日起算已罹於15年之請求權時效云云。然按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號民事裁判可參）。查系爭抵押權登記之存續期間固為76年5月12日至86年5月12日，惟依上開說明，擔保債權倘未消滅者，抵押權縱有存續期間之約定及登記，亦不因期間屆滿而當消滅，該存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，從而，上訴人以此為由主張系爭抵押債權已罹於15年之請求權時效，自無理由。
⒌據上，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應
屬無據。上訴人主張依民法第767條第1項規定，請求羅志成塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
五、綜上所述，本訴部分，被上訴人依民法第179條、第767條第1項前段規定及系爭協議書，請求上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊；並請求確認確認兩造就系爭建物中之420、422號房屋有分管關係存在，自屬正當，應予准許。反訴部分，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，及依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷系爭抵押權之登記，則屬無據，不應准許。從而原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 黃珮禎法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
書記官 陳韋杉