臺灣高等法院民事判決111年度重勞上更一字第5號上 訴 人 吳寅正
周志銘張志明共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師賴怡欣律師被 上 訴人 遠雄人壽保險事業股份有限公司法定代理人 孟嘉仁訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師白佩鈺律師王俊翔律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國108年8月13日臺灣臺北地方法院107年度重勞訴字第66號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於111年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審(含擴張之訴)及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人吳寅正、張志明、周志銘(下合稱上訴人，分稱其名)主張：伊分別自民國86、87年間起受僱於被上訴人，擔任保險部收費科(下稱收費科)之收費服務人員(下稱收費人員)。被上訴人於106年間決策裁撤收費科，乃於同年4月10日召開北區「收費同仁資遣預告作業會議」(下稱系爭會議)，向包含伊在內之員工說明分二批資遣人員，伊均被列入同年12月31日之資遣名單。106年8月間被上訴人洽詢伊有無意願調職至理賠部，伊固有填寫工作意願調查表，表明願意轉職，然均同時表明拒絕接受不利益變更之勞動條件。吳寅正、張志明於被上訴人告知薪資會調降時，即表明不同意，周志銘則於106年11月30日接受理賠部主管面試後經告知未經錄取而作罷，是伊填寫之工作意願調查表事後均因雙方之意思表示不合致而未成立，則被上訴人於系爭會議對伊所為之資遣預告(下稱系爭資遣預告)仍屬有效；被上訴人並於同年12月1日以電子郵件通知伊得開始請謀職假。嗣被上訴人未經伊同意，於同年12月27日通知將吳寅正、周志銘調至理賠部擔任專員，張志明調至團險暨意外健康險部意外暨健康險科擔任推展專員，生效日為107年1月1日(下稱系爭調職命令)。因系爭調職命令對伊之薪資產生不利益變更，伊均表明不接受該勞動條件，並在預告期間謀定新工作，足見被上訴人於系爭資遣預告後，未經伊同意，恣意變更伊職務及反悔已預告終止之意思表示，顯係為規避給付資遣費之義務，具有不當之動機及目的，更有違誠信，屬權利濫用，其調職依法無效，是兩造間之勞動契約應於106年12月31日終止。
則被上訴人嗣以伊未配合其所稱之調職為由，於107年1月25日通知依勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，自不生效力，被上訴人仍應依法給付資遣費，並應發給非自願離職證明書等情。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條、勞工退休金條例第12條、就業保險法第11條第3項規定，求為命被上訴人給付吳寅正新臺幣(下同)283萬0900元、周志銘279萬9500元、張志明388萬6768元，及均加計自107年1月31日起算之法定遲延利息，並開立非自願離職證明書之判決。並於本院就請求給付資遣費部分擴張聲明，求為命被上訴人再給付周志銘22萬8889元、張志明19萬5562元，及均加計自107年1月31日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人原任職於伊收費科，擔任收費人員，嗣又依伊行政人員展業辦法，經業務員資格測驗合格後，而分別登錄伊公司擔任保險業務員，按所招攬之實收保險費計發承攬報酬，是兩造間之勞務給付契約，同時存在屬勞動契約之收費人員關係及屬承攬契約之保險業務員關係。因伊預定於106年底將公司到府收費之保戶件全數轉為自行繳費件，乃決定裁撤收費科，並計劃依勞基法第11條第4款規定終止雙方間收費人員之勞動契約，遂召開系爭會議。伊於該會議僅係說明可能資遣之法律關係暨資遣費計算及調職之處理方式，並無對上訴人為資遣之意思表示。縱認伊於該會議為資遣預告之意思表示，依勞基法第11條第4款規定，應為附條件之預告資遣，即在伊未踐履該法條所定「安置義務」之法定要件前，該資遣預告不發生效力。伊嗣於106年11月15日向上訴人調查有無轉任伊公司其他職位之意願，上訴人均填回工作意願調查表，各自表明請求調任理賠或服展人員、理賠人員、團險服務專員。伊在確定有無適當工作可供安置上訴人前，為避免耽誤其職涯安排，仍准其可請謀職假，同時並依其轉任工作職務之意願安排各該職位之面談，嗣伊將其分別調任理賠人員、團險服務專員，並先後於106年12月2
5、27日通知其自107年1月1日生效；伊既已對其為安置，且其新職位之工資等勞動條件，較其收費人員之基本薪資優渥，並未有不利之變更，符合勞基法第10條之1規定，然其竟拒不至新單位報到提供勞務，伊自得依勞基法第12條規定，終止兩造間收費人員之勞動契約，上訴人請求伊給付資遣費，顯屬無據。縱認系爭調職不合法，上訴人得主張之權利應為要求留任原職或主張雇主有違法情事而終止勞動契約後，依勞基法第14條第1項第6款規定請求給付資遣費，不得主張因調職違法而逕請求伊將其資遣，是其依勞基法第11條第4款及第17條規定，請求給付資遣費，自無理由。又如認伊確有給付資遣費之義務，因被上訴人為伊招攬保險商品所領取之業務獎金(下稱系爭業務獎金)，性質上係屬承攬報酬，於計算其資遣費之平均工資時，不應將系爭業務獎金及自繳獎金一併計入；且其惡意衝高招攬106年11月保險之業績，純係為於106年12月將系爭業務獎金算入平均工資，顯係以惡意之方法獲致利益，屬權利濫用，並違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人請求資遣費及開立非自願離職證明部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，①被上訴人應依序給付吳寅正、周志銘、張志明283萬0900元、279萬9500元、388萬6768元，及均加計自107年1月31日起算之法定遲延利息，②開立非自願離職證明書予上訴人。並就請求給付資遣費部分為訴之擴張，聲明：被上訴人應再依序給付周志銘、張志明22萬8889元、19萬5562元，及均加計自107年1月31日起算之法定遲延利息。另就上訴聲明㈡①及擴張之訴部分陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠吳寅正自87年8月25日起、周志銘自86年3月3日起、張志明自
86年8月4日起，分別任職於被上訴人保費部收費科擔任收費服務人員，渠等三人就此分別與被上訴人公司簽訂「中興人壽保險股份有限公司行政人員任職同意書」。
㈡吳寅正、周志銘、張志明於擔任被上訴人公司服務人員之同
時，另分別於90年6月20日、86年3月31日、92年8月22日登錄為被上訴人公司之保險業務員。
㈢被上訴人於106年4月1日召開系爭會議，記載資遣依據為勞基
法第11條第4款規定，於106年12月31日資遣包含上訴人3人在內之員工共16人。會議內容記載：「議程：⒊四月份起停止考核新契約績效。」「⒈資遣依據及結算規劃：⑶結算前同事如果轉任其他部室年資不予結算，視為內部調任。」「⒊預告期間及謀職假：依據工作年資，為另謀工作可於法定預告期間請假謀職；謀職假每星期最多可請2日，工資照給，預告期間如下說明…」（見原審卷一第39頁）。
㈣被上訴人於106年11月15日召集上訴人，調查有無轉任被上訴
人其他職位之意願，被上訴人承辦人員黃稚雅於會中說明「…我們想要透過這次一個機會的話，再了解一下，就是各位有無轉職意願的部分…意願調查表的部分，我會發給各位，那會有兩個選項給各位做選擇，一個的話就是願意轉職的部分…請大家再幫我們把職缺內容的部分，來做一個填寫…另外如果不願意轉職，就是以資遣方式來做處理…。」（見原審卷一第275頁）。上訴人分別於106年11月24、28日提交工作意願調查表（見原審卷一第169、171、173頁，工作意願調查表三紙如本院準備程序筆錄附件一所示）。
㈤被上訴人保費部於106年12月1日以電子郵件通知上訴人：「
本月開始即可申請謀職假，每星期最多二日，假別請key公假，事由：謀職假」（見前審卷二第265頁，如本院準備備程序筆錄附件二所示）。
㈥被上訴人於106年12月27日以電子郵件寄交系爭調職命令，通
知上訴人分別調任被上訴人之理賠人員、團險服務專員，自107年1月1日生效。
㈦被上訴人將上訴人分別調任理賠人員、團險服務專員後，上
訴人三人以106年12月29日台北逸仙郵局第2105號存證信函要求被上訴人依照資遣預告之資遣方案二辦理，同時申請勞資爭議調解，並未至新職位報到；被上訴人於107年1月4日將上訴人三人辦理退保，並於107年1月25日以台北逸仙郵局第251號存證信函通知上訴人將依勞基法第12條終止勞動契約。
五、本院判斷：㈠按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作
可供安置，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。是雇主因業務性質變更而有減少勞工必要，仍應先盡安置勞工義務，無處可供安置勞工時，始得資遣勞工。至商定留用，依企業併購法第16條、勞基法第20條規定，乃新舊雇主商定留用之勞工，應徵詢該勞工是否同意留用，如該勞工不同意留用，舊雇主應依法對其預告資遣並發給退休金或資遣費，係屬不同之事業單位留用員工之規定。兩者既分屬不同之規定，各有不同之要件及規範目的，即無互相類推適用可言。
㈡查被上訴人就系爭資遣預告固於106年11月15日說明會表示，
平均工資會有二個方案(下稱系爭二資遣方案)供選擇，方案一為列入基本薪、伙食費、收費獎金，另報聘承攬業務人員，及加發二個月離職金；方案二為列入基本薪、伙食費、收費獎金及業務獎金，但不報聘承攬業務人員。惟依該日會議之錄音譯文記載被上訴人承辦人員黃稚雅於會中說明：「……我們想要透過這次一個機會的話，再了解一下，就是各位有無轉職意願的部分……意願調查表的部分，我會發給各位，那會有兩個選項給各位做選擇，一個的話就是願意轉職的部分……請大家再幫我們把職缺內容的部分，來做一個填寫……另外如果不願意轉職，就是以資遣方式來做處理……關於資遣的一些相關的作業流程……我這邊再跟各位做一下說明。……平均工資……會有兩個方案來供各位做一個選擇……」(見原審卷一第275頁)，可見被上訴人於該日會議中係對於填寫不願意轉職者提供上開兩個計算資遣費之方案，且系爭二資遣方案係收費人員最終與被上訴人合意資遣時，被上訴人願意給予該收費人員之優惠資遣方案，並非不願意轉職之收費人員依勞基法第17條得向被上訴人請求之金額，先予敘明。
㈢被上訴人固於106年4月1日間召開系爭會議，記載資遣依據為
勞基法第11條第4款規定，於同年12月31日資遣包含上訴人3人在內之員工共16人(見兩造不爭執事項㈢)。惟於106年11月15日說明會上，已由被上訴人承辦人黃稚雅發給願轉職人員，請其填選職稱內容，並說明不願意轉職則以資遣方式處理。而吳寅正、周志銘、張志明分別於106年11月24、28、28日提交工作意願調查表，依序填寫「我願意轉職，職務名稱為理賠人員、服展人員」、「我願意轉職，職務名稱為理賠人員」、「我願意轉職，職務名稱為團險服務專員」等語，至於「我不願意轉職，請求以資遣方式處理」選項則均未勾選(見原卷一第169、171、173頁)，堪認上訴人均願接受被上訴人安置，未選擇由被上訴人依勞基法第11條第4款規定予以資遣。嗣被上訴人於106年12月27日以電子郵件通知吳寅正、周志銘、張志明分別調任被上訴人之理賠人員、理賠人員、團險服務專員，並自107年1月1日生效(見兩造不爭執事項㈥，原審卷一第177頁)，堪認被上訴人已履行安置上訴人之義務。而勞基法第11條第4款之預告資遣，以雇主無適當工作可供安置為必要條件，被上訴人既有適當工作可供安置，且將上訴人自107年1月1日起調任為理賠人員、團險服務專員即不得依勞基法第11條第4款規定將上訴人資遣。則系爭預告資遣因不符合勞基法第11條第4款規定之要件而不生效力，被上訴人抗辯其未於106年12月31日依勞基法第11條第4款規定將上訴人資遣等語，堪予採信。
㈣上訴人雖主張其等於工作意願調查表載明「薪資待遇以目前
年度平均薪資」，可見兩造已約定調職須得兩造合意，其等既不同意被上訴人調職，則系爭資遣於106年12月13日即生效云云。惟按，勞基法第11條第4款之預告資遣係以雇主無適當之工作可供安置為要件，如雇主有適當之工作可供安置，即不得依該條款之規定資遣勞工。次查，不同之事業單位留用員工，始須徵詢勞工是否同意留用，已如前述，而被上訴人裁撤收費科，將上訴人調往其他部門，並非不同之事業單位留用員工，不得類推適用企業併購法第16條、勞基法第20條規定，認被上訴人調職須得上訴人同意。則上訴人以其等未同意被上訴人之調職為由，主張系爭預告資遣於106年12月31日生效云云，於法不符，顯無可採。
㈤上訴人雖另主張：吳寅正、張志明、周志銘調職後之月薪分
別短少5284元、1636元、3796元(見原審卷二第39頁，嗣於本院審理中改稱分別短少1萬6441元、9244元、4603元，見本院卷第95頁)，系爭調職命令對伊等之薪資產生不利益變更，非屬適當之職缺，伊等均表明不接受理賠人員之勞動條件或遭被上訴人認定為不符職缺要求，則被上訴人之預告登記自應於106年12月31日生效云云。惟查：
⒈按保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約
，是否為勞動基準法第2條第6款(下稱系爭規定一)所稱勞動契約，應視勞務債務人(保險業務員)得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)，並自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬)以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約(大法官會議釋字第740號解釋文及理由書意旨參照)。
次按保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何？應綜合各項情形判斷之(最高法院107年度台上字第1650號判決意旨參照)。
⒉被上訴人主張：兩造間之勞務給付契約，同時存在屬勞動契
約之收費人員關係及屬承攬契約之保險業務員關係；且依上訴人所簽立之行政人員任職同意書(下稱系爭任職同意書)第2條亦載明業務傭金不在工資範圍內，故系爭業務獎金不應列入其平均工資計算等語(見原審卷一第145至150、197至201頁)，己據提出系爭任職同意書及其他收費人員所簽訂之勞僱關係終止協議書及系爭任職同意書為證(見原審卷一第159至163、213至240頁)。其中兩造不爭執收費人員關係屬勞動契約，至於上訴人招攬保險之業務員關係部分，被上訴人未就工作時間、地點、招攬方式、招攬對象為約定，上訴人須自行負擔風險及成本，復未見招攬保險之業務員部分與收費人員間有何依存關係，再觀諸上訴人自102年1月起至106年12月止之各該月份業績獎金合計金額(詳附表一)，最低為404元(即102年11月)，最高為227萬9899元(即106年11月)，業績獎金之差距高達5643倍(計算式:0000000/404=5643.31，小數點以下四捨五入)，可見上訴人於執行招攬保險業務時得以指揮性、計畫性及創作性之方式自主決定、影響自身業務之執行，不受被上訴人之指揮及監督，並依保戶需求，於不固定之時間、地點、場所與保戶洽談保險事宜，難認兩造間就上訴人招攬保險業務，具人格上、組織上從屬性。則被上訴人抗辯：上訴人招攬保險之業績獎金不得計入性質屬勞動契約之收費人員平均工資等語，堪予採信。
⒊上訴人雖主張：吳寅正、張志明、周志銘調職後之月薪分別
短少5284元、1636元、3796元(嗣於本院審理中改稱分別短少1萬6441元、9244元、4603元，見本院卷第95頁)，系爭調職命令對伊等之薪資產生不利益變更，非屬適當之職缺云云。惟查，上訴人職調前後之薪資結構依被上訴人所提資料如附表二所示，上訴人招攬保險之業績獎金不得列計收費員之平均工資，業經本院認定如前，則上訴人調職前後勞動關係之薪資有無減少，應以附表二「不含獎金之薪資合計」欄為判斷基準，則被上訴人將上訴人調職後，薪資條件均優於原職務，並無不利於上訴人之情事。上訴人將業績獎金列計平均工資，致得出調職後薪資較調職前為低之錯誤結論，已難憑信。況關於系爭業績獎金本係上訴人另招攬保險所得之業務獎金，並非勞動契約之工資與對價，上訴人於調職後仍得與被上訴人合意繼續招攬保險以另取得業績獎金，上訴人在完全沒有招攬保險取得業績之情形，僅因被上訴人將其調職，即要被上訴人給付調職前之平均業績獎金，亦明顯乖離常理。則上訴人上開主張，顯不足採。
⒋上訴人雖另主張其等已向被上訴人表示不同意調職，被上訴
人依法負有依方案二將其等資遣之義務，系爭預告資遣自應於106年12月31日生效云云。惟查，被上訴人將上訴人調職安置，並無須得上訴人之同意，且系爭預告資遣因不符合勞基法第11條第4款規定之要件而不生效力，業經本院認定如前，另觀諸被上訴人與訴外人即其他經預告於106年12月31日資遣，且不願意轉職之收費人員洪世龍、廖光智、李家宏、張祥誌、楊宗仁、楊文和所簽訂之勞僱關係終止協議書(見原審卷一第229至243頁)，可知被上訴人雖預告於106年12月13日資遣不同意轉職之收費人員，但實際上對於不同意轉職之收費人員均以系爭二資遣方案簽訂勞僱關係終止協議書，係以合意方式終止僱傭關係，而非依勞基法第11條第4款規定將之資遣。則上訴人主張被上訴人有依資遣方案二將其等資遣之義務云云，顯無可採。
㈥綜上所述，被上訴人依勞基法第11條第4款之預告資遣須以無
適當工作可供安置為必要條件，而被上訴人已有適當之工作可供安置上訴人，並已履行安置上訴人之義務。上訴人雖不同意被上訴人之安置，但被上訴人之安置不能類推適用企業併購法第16條、勞基法第20條之規定，認無須徵得上訴人之同意。則被上訴人在有適當工作可供安置，且在已履行安置之情形下，其於106年4月1日所為之系爭預告資遣自不生效力。至其他經預告於106年12月31日資遣且不願意轉職之收費人員，被上訴人則係與其等簽訂勞僱關係終止協議書，係以合意方式終止僱傭關係，而非依勞基法第11條第4款規定將之資遣。是被上訴人抗辯其已安置上訴人，並未資遣上訴人等情，核與事實相符，足以採信。則上訴人以其等於106年12月31日遭被上訴人資遣為由，請求被上訴人給付資遣費，並開立非自願離職證明，即無理由，不應准許。
六、從而，吳寅正、周志銘、張志明依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條、就業保險法第11條第3項規定，求為命被上訴人依序給付283萬0900元、279萬9500元、388萬6768元，及均加計自107年1月31日起算之法定遲延利息，並開立非自願離職證明書，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另周志銘、張志明於本院擴張請求被上訴人依序給付資遣費22萬8889元、19萬5562元本息部分，亦無理由，亦應駁回。又周志銘、張志明擴張請求資遣費部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德法 官 張文毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 鄭靜如附表一：
附表二：