臺灣高等法院民事判決111年度重勞上字第13號上 訴 人 賴冠羽訴訟代理人 陳柏甫律師被 上訴 人 邁盛絡國際企業有限公司法定代理人 洪嘉銘訴訟代理人 杜孟真律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國111年2月11日臺灣臺北地方法院110年度重勞訴字第19號第一審判決提起一部上訴，本院於111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。查被上訴人於民國110年12月15日為解散登記，經全體股東選任洪嘉銘為清算人，有被上訴人公司變更登記表、股東同意書可查（外附本院限閱卷），本件應以洪嘉銘為被上訴人之法定代理人。
二、上訴人主張：伊經臺灣米高蒲志國際股份有限公司（下稱米高蒲志公司）居間後，於108年12月16日與被上訴人簽訂僱傭契約，約定月薪新臺幣（下同）25萬元，每工作1年獎金100萬元及保證年終獎金4個月，且因被上訴人要求伊提前於108年12月19日到職，約定給付伊補償金51萬7,200元，自第1年任職期間起分12個月攤還即第1年每月薪資增加4萬3,100元。嗣被上訴人於109年12月15日年度考績評核會議中表揚伊過去1整年的優異表現，且於公司對馬來西亞同事降薪同時，表示仍維持伊月薪25萬元。伊於109年12月15日寄送電子郵件提醒被上訴人應於109年12月18日給付任職滿1年獎金100萬元及年終獎金4個月，合計200萬元，詎被上訴人於109年12月16日表示拒絕給付，復於109年12月18日寄發資遣通知告知伊最後工作日為109年12月28日，屬惡意非法資遣，且不符合解僱之最後手段性，被上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人拒絕受領勞務給付應自負受領遲延之責，伊仍得請求報酬。縱認兩造間僱傭關係不存在，伊遭被上訴人非法資遣，不計入每月4萬3,100元補償金，伊前6個月實領日平均工資為1萬9,022元，伊尚可請求20日預告工資38萬0,440元、27日特休未休工資22萬4,991元，及資遣費57萬0,660元，合計117萬6,091元，扣除被上訴人已給付57萬6,991元，被上訴人尚應給付59萬9,100元等情，爰依兩造間僱傭契約、民事訴訟法第247條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第17條第1項、第38條第4項規定，求為命如附表起訴聲明欄所載之判決。
三、被上訴人則以：㈠伊為僑外資公司，總部設在馬來西亞，108年底透過米高蒲
志公司居間媒合，聘請上訴人擔任業務部門最高主管即產品長，並參酌總部高階主管放假條件，與上訴人簽署Lett
er of Appointment，約定上訴人月薪25萬元，伊另於1年內按月攤還上訴人自上份工作離職致無法取得3個月獎金之損失，故上訴人第1年月薪為每月29萬3,100元，第2年月薪為25萬元，且視第2年績效決定是否發放年終獎金，有機會獲得3至4個月年終獎金，並無保證給付4個月年終獎金及任職滿1年獎金100萬元。
㈡又兩造簽署之Letter of Appointment，實為委任契約，伊
委任上訴人擔任業務部門最高主管之產品長，係公司內最高階職等及最高薪資之經理人，其放假天數比照其他高階主管，第1年享有全薪休假及病假共51天，不同於一般員工。又上訴人於109年1月6日赴馬來西亞總部開會，該會議明定業務發展為109年首要目標，產品長即上訴人建議依據公司技術資源排程，預計Q1提出POC即驗證產品可執行、Q2公司產品可面市、Q3開始由上訴人與廠商洽談BD，上訴人不爭執其為產品長，且每週1次向馬來西亞總部主管Manson匯報、討論及檢討業務目標及績效。再上訴人下轄業務經理Dison即洪嘉銘、技術長Don及產品經理Greg，除洪嘉銘外之其餘2人均由上訴人面試聘任，並負責規畫安排業務推展及產品上市，自行排定拜訪客戶行程，外訪客戶無須進公司辦公，可認伊給予上訴人相當大資源及空間運作營業部門，其執行業務享有很大裁量權且肩負營運管理職責，益徵上訴人非一般機械性提供勞務之勞工。此外，企業組織不可能由一人擁有絕對權限，全然不受節制及監督，故以契約規範或限制工作時間誠屬合理，上訴人是否打卡與裁量權多寡無關。另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第7條第2項規定，係允許實際從事勞動之雇主及受委任之工作者自願提繳退休金，故不得以兩造間有提撥退休金即推定上訴人為勞工。至兩造契約關係應以兩造簽署之Letter of Appointment為據，因伊為僑外資，不熟悉臺灣法律，中文文件始一律使用制式化僱傭契約，亦不得遽認兩造間為僱傭關係。
㈢雖伊以上訴人第1年月薪29萬3,100元乘以12個月，加計預
期4個月獎金100萬元及任職滿1年獎金100萬元，乘以服務費率30％來計算米高蒲志公司之佣金，但此乃係伊以預估獎金方式從寬給付佣金而已，非代表伊保證給予上訴人4個月年終獎金100萬元及任職滿1年獎金100萬元，故上訴人請求伊給付4個月年終獎金100萬元及任職滿1年獎金100萬元，共計200萬元，自屬無據。
㈣縱認兩造間為僱傭契約關係，伊於109年12月18日通知終止
契約時，上訴人並未表示為不合法，反而請伊結清未完成年假、相關應給付金額，及於同年12月22日、24日及28日請謀職假，伊亦未扣除該3日薪資；上訴人在勞資爭議調解時，亦明確不爭執離職日，僅爭執尚有200萬元獎金未給付而已，故上訴人已同意伊終止契約，嗣於訴訟中改稱伊終止無效，違反禁反言原則，應不足採。且伊於107年11月成立，截至109年底持續虧損逾2年以上，有資產不足以抵償負債之情形，而伊在長期虧損情況、公司全球裁員60％人力及所有經理人均調降薪水之情況下，向上訴人提出以「每月薪資25萬元及沒有獎金」繼續聘任，已採取對上訴人權益影響較輕之措施，以確保上訴人之聘僱關係得以繼續存在，惟上訴人拒絕接受，並堅持要求4個月年終獎金100萬元及任職滿1年獎金100萬元，伊復無其他符合上訴人要求之職務可安置，自無從期待伊繼續僱用上訴人。因此，伊依勞基法第11條第2款規定，於109年12月18日資遣上訴人，應屬合法。
㈤上訴人係108年12月19日到職，109年12月18日經預告資遣
，最後工作日為109年12月28日，則上訴人本可領12月薪資23萬3,334元、按月攤提補償金4萬3,100元、10日預告工資8萬3,334元、資遣費12萬8,473元、27日特休未休工資22萬5,000元，合計71萬3,241元，扣除遲到扣薪424元、所得稅扣繳3萬0,260元、勞保員工個人應繳941元，上訴人可請求金額應為68萬1,616元。伊業於110年1月4日及20日給付80萬3,133元及5萬0,292元，合計85萬3,425元（包含109年12月份月薪23萬3,334元、離職補償金4萬3,100元），已逾上訴人可請求金額。
㈥如認伊終止契約不合法，上訴人於109年12月22日、24日及
28日請謀職假未上班，復於勞資爭議調解時不爭執伊於109年12月18日終止契約，已明確表示不繼續提供勞務，伊並無受領勞務遲延，上訴人不得請求自離職起至復職日止之薪資，且應扣除其自110年9月起任職柬埔寨之銀行之期間薪資等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴判決，即駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人全部聲明不服，提起上訴，嗣將自109年12月19日起算法定遲延利息部分，減縮上訴聲明為自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息而為一部上訴（見本院卷第115頁，此減縮敗訴部分，業已確定，下不贅述），上訴聲明如附表上訴聲明欄所示。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第118至119頁）：㈠上訴人經米高蒲志公司居間媒合，先後於108年11月26日、
108年12月19日與被上訴人分別簽署英文合約即Letter of
Appointment、中文合約即僱傭契約（見原審卷第109至111頁、第115至119頁）。
㈡上訴人於108年12月19日到職，擔任被上訴人首席產品長（
CPO）職務。被上訴人登記負責人洪嘉銘，同時為上訴人下屬。上訴人為被上訴人執行業務，不會另有收取佣金或分紅。
㈢被上訴人於109年12月18日寄發資遣通知之電子郵件予上訴
人，以「公司經營2年下來的虧損嚴重……目前公司無符合您高等職務可安置」等理由終止兩造契約，並承諾會支付「1個月資遣費及10天資遣通報薪資」；上訴人同日及後續以電子郵件回覆；上訴人最後工作日為109年12月28日，有109年12月18日至109年12月20日間兩造往來電子郵件可稽（見原審卷第39至45頁、第125至129頁）。
㈣被上訴人於110年1月6日勞資爭議調解時，主張依勞基法第
11條第2款終止兩造契約，有中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄可稽（見原審卷第53、55頁）。
㈤被上訴人於110年1月4日、同年1月20日分別匯款80萬3,133
元、5萬0,292元給上訴人，有國泰世華銀行網路交易回條可稽（見原審卷第323、325頁）。
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間成立之勞務契約性質為何？⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約
當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97 年台上字第1542號判決意旨參照）。又如雙方權利義務內容具有從屬性，縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號判決意旨參照）。
⒉查，上訴人經米高蒲志公司居間媒合，先後於108年11月26
日、108年12月19日與被上訴人分別簽署英文合約即Lette
r of Appointment、中文合約名稱即僱傭契約。又上訴人於108年12月19日到職，擔任被上訴人首席產品長（CPO）職務，按月支薪，未從執行業務中額外收取佣金或分紅等節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。且兩造在上開僱傭契約中約明上訴人在職期間即被上訴人自108年12月14日起僱用上訴人為產品長，以及約明工作報酬為「乙方（指上訴人）薪酬採『按月計酬』，由甲方（指被上訴人）支付乙方。第一年，乙方薪酬293,100元。第二年起每月薪酬為250,000元 ，且乙方有機會獲得以3至4個月薪酬計算之金額作為年度獎金。」，約明工作時間為「星期一到星期五之上午10時至下午6時……如因甲方需要調整工作時問，乙方應全力配合甲方。乙方需得甲方事前書面同意，始可延長工作時間……」，約明工作責任為：「乙方在工作時間內須全心投入完成工作內容、協助主管，並盡力配合甲方：⑴乙方應遵守公司規定（包括但不限於工作規則或主管明訂規範）。⑵甲方有權派遣乙方至各地出差。⑶甲方有權調整乙方位階，負責項目及薪水。⑷乙方出入文件時須以保障公司為出發點。」，約明請假為：「⒈乙方於工作期間享有每年30天之給薪病假。⒉乙方在工作期間內應依甲方請假相關規定事先以書面申請及辦理請假手續，經甲方核准後方得離開工作崗位；病假及偶發事件，不及事先請假時，應委託親友或同事代辦或以通訊軟體（如email、LINE等）告知甲方請假理由及日數，除有特殊狀況經甲方同意，乙方應於恢愎上班二日內補辦理讀假手續，否則一律以曠職論。⒊辦理請假手續時，甲方得要求乙方提出有關證明文件。乙方如確有請假之事由，甲方應依法給假，假別及天數依甲方之工作規則及相關法規辦理。」，約明考核及獎懲為：「乙方之考核及獎懲依甲方工作規則與公司相關規定辦理。」，約明服務與紀律為：「⒈乙方應遵守甲方工作規則及公司相關規定，並應謙和、誠實、謹慎、主動、積極從事工作。⒉乙方於工作上應接受甲方各級主管之指揮監督。⒊乙方在工作時間內，非經主管允許，不得擅離工作崗位。⒋乙方應接受甲方舉辦之各種勞工教育、訓練及集會……」，另有約明福利制度、保密義務等事項，有兩造僱傭契約可稽（見原審卷第115至119頁），足認兩造已明定上訴人提供勞務之時間，被上訴人得要求上訴人為執行能力範圍內之任何工作，並指派上訴人至其他地點工作，上訴人亦須遵守被上訴人工作規則，且被上訴人有紀律懲戒程序，上訴人有重大不當行為、重大疏忽、不勝任工作之情形時，被上訴人得懲處上訴人，故上訴人工作地點、職務內容須配合被上訴人之指示，提供勞務仍受被上訴人指揮監督，被上訴人在上訴人提供勞動力之過程相當程度地支配上訴人之人身與人格，具有相當人格上之從屬性至明。又被上訴人就上訴人所提供勞務，已約定月薪，無額外抽佣或分取利潤，應係按時受領薪資或獎金報酬之勞工，並不負擔公司終局營運責任，經營成本與風險仍由被上訴人承擔，非為自己營業而勞動，係為被上訴人而勞動，且約明：「乙方（指上訴人）於受僱期間，非經甲方（指被上訴人）書面同意，不得有下列行為：⑴以自己或他人名義從事或經營與甲方直接競爭之商品或服務。⑵於與甲方從事相同或類似業務之公司或事業擔任受僱人、受任人或顧問。」（見原審卷第118頁），僅能依賴對被上訴人提供勞務獲得工資，經濟上與被上訴人有相當程度緊密聯絡而從屬於被上訴人。另上訴人須親自履行，且上訴人職位之上仍有海外總部主管，被上訴人對於上訴人仍有實質指揮命令權，上訴人係受雇主指揮監督下提供勞務，納入法人生產組織中，與業務及技術部門人員居於分工合作狀態以達成公司營運目的，尚須服從公司工作時間及差勤制度等具體勞動條件，並接受被上訴人考核獎懲，其工作地點、工作職掌等勞務給付之具體內容，自始非由其自由決定，應對上級主管負責，並無自行決定在組織內工作的自由，亦須親自履行業務，非得任意使用代理人。準此，上訴人實際上受被上訴人之監督，上訴人在組織、人格及經濟之相當程度上，均具從屬於被上訴人，則兩造間之勞動契約核屬僱傭契約至明。是被上訴人主張兩造間勞動契約屬委任契約性質云云，自不可取。⒊雖被上訴人主張上訴人就公司內部經營具高度決策權，就
執行業務享有裁量權且肩負營運管理職責云云，惟僱用人在組織內授與受僱人依其層級之處理事務裁量權限，本屬法人組織作用運作方式，無礙上訴人受被上訴人指揮監督而具有從屬性之特徵，且被上訴人經營成本與風險仍由其自行承擔，上訴人並不負擔公司盈虧及終局營運責任，其業務執行不力頂多接受解僱處分，亦不須分攤公司虧損，縱上訴人執行職務有部分獨立性，仍無礙屬勞基法所規範勞僱關係之認定，是被上訴人此部分辯詞，自不可取。至被上訴人以兩造英文契約載明「Letter of Appointment」乙詞（見原審卷第109、327頁），主張兩造間勞務契約性質屬委任契約云云，惟員工與公司間究屬僱傭或委任關係，本應依兩造間契約約定內容為斷，自不得僅以契約或職務名詞逕予推認，則被上訴人前開所辯，亦不足取。
㈡若為僱傭契約，被上訴人得否依勞基法第11條第2款規定，
終止兩造僱傭契約關係？若終止不合法，上訴人得否依兩造僱傭契約，請求被上訴人按月給付薪資25萬元本息？⒈次按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，
勞基法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。且雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，而於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，已盡安置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院109年度台上字第2721號判決意旨）。又按事業單位因業務緊縮，為謀求事業單位之永續經營及保障其餘勞工之權益，而有解僱部分勞工之必要時，關於如何決定解僱之勞工，除明顯欠缺合理性或有權利濫用等情形外，於年資、考績、工作能力等條件相仿勞工間選擇解僱或留用，應賦予雇主相當之裁量選擇權，俾雇主得考量其經營管理之需要為合理之選擇考量（最高法院109年度台上字第2386號判決意旨）。
⒉雖被上訴人辯稱上訴人在離職前有請謀職假，在調解時亦
表示公司於109年12月28日終止，其在履歷中自稱其任職公司期間為108年12月起至109年1月止，故兩造係合意終止兩造間勞動契約，並非伊依勞基法第11條第2款規定事由終止云云，惟被上訴人於109年12月18日寄發資遣通知之電子郵件予上訴人，表示：「公司經營2年下來的虧損嚴重……目前公司無符合您高等職務可安置」等理由終止兩造契約，承諾會支付「1個月資遣費及10天資遣通報薪資」。且被上訴人於110年1月6日勞資爭議調解時，主張依勞基法第11條第2款終止兩造契約，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈣），足見被上訴人係以勞基法第11條第2款所規定「虧損」事由，終止兩造間勞動契約。則被上訴人辯稱兩造係合意終止勞動契約云云，自不可取。
⒊上訴人主張其請求被上訴人支付200萬元獎金為被上訴人拒
絕後，被上訴人旋通知終止勞動契約，顯係惡意解僱，且被上訴人每月花費50萬元承租辦公室，何來虧損，被上訴人也未與其協商是否接受調薪、調任或其他方案，更無檢討節流措施，突然資遣其，不符合最後手段性云云，為被上訴人所否認，並辯稱其自107年11月成立起迄至109年底持續虧損2年以上，其曾於109年間以原薪每月25萬元留用上訴人，但遭上訴人拒絕且堅持要求4個月年終獎金100萬元及任職滿1年獎金100萬元，其因公司常年無業績，決定業務部門將由馬來西亞總部統籌，又上訴人為公司內最高職位及薪資之人，其無其他高等職務可供安排，其已先採取對上訴人權益影響較輕之措施等語。經查：
⑴依被上訴人提出109年度營利事業所得稅結算申報書及所附
年度損益及稅額計算表、資產負債表、108年度未分配盈餘申報書等資料，可知被上訴人於109年度期末虧損已達2,378萬7,391元，於108年度稅後淨利為負1,766萬2,793元而未分配盈餘（見原審卷第381至391頁），足見被上訴人於109年12月18日終止其與上訴人間勞動契約之前，確實均呈現連年虧損狀態，再參以被上訴人於109年度負債總額為6,103萬4,181元，被上訴人公司資本總額僅有2,200萬元，有資產負債表、公司變更登記資料可參（見原審卷第387頁、第83頁、第179頁），亦有資產不足抵償負債之情，甚至被上訴人最終於110年12月辦理解散登記，已如前述，則被上訴人於109年間確有營業收益不敷企業經營成本，致未能因營業而獲利之虧損情形。至上訴人主張被上訴人每月支付辦公室租金近50萬元，豪奢無度云云，惟被上訴人租用辦公空間或設備自屬必要費用，並非無益或不法支出，與被上訴人經營上是否有虧損事實無涉，是上訴人此部分主張，即不可取。
⑵再者，被上訴人公司109年度申報之營業費用（不含營業成
本）3,593萬0,961元中，薪資支出佔1,701萬0,559元，所佔營業費用逾半比例甚高，縮減高層人事費用支出，使公司營業費用減少，確實有利被上訴人經營，又上訴人於109年12月15日以電子郵件向被上訴人表示：「Kindly remi
nd that there is a fixed bonus due on 12/18 accord
ing to employment contract.」（見原審卷第35頁)，係要求被上訴人依僱傭契約於109年12月18日給付固定獎金（即任職滿1年100萬元獎金及4個月年終獎金），被上訴人在109年12月15日會議中向上訴人表示「1 .Current company in total has cut 60％ of the headcount＋for al
l higher management are in adopt to cut their salaries……2.Manson’s decision it’s to retain Akiva current salary in appreciation of efforts.However,the
bonus entitlement will not be given.」(中譯：公司在全球裁員60％人力，所有高階經理人皆調降薪資……2.Manson因上訴人貢獻，決定維持上訴人之薪資，但不會給予獎金；見原審卷第33頁、第308頁），上訴人在民事起訴狀中亦自承「……公司將維持原告（指上訴人）之月薪25萬等語。原告旋即……表示當時兩造約定之第一年薪資條件除月薪25萬元外，尚有任職滿周年之100萬元獎金及保證年終獎金4個月……原告並於109年12月15日寄出郵件提醒被告公司應於109年12月18日給付100萬元及保證年終獎金4個月之100萬元……」等語（見原審卷第16頁）。足見被上訴人在公司虧損下，仍維持上訴人每月薪資25萬元，但為上訴人所拒絕並堅持有獎金，且被上訴人因其他高階主管皆調降薪資，復別無其他符合上訴人要求高額薪資及獎金之高等職務可安置，已無從期待被上訴人繼續僱用上訴人。是上訴人主張被上訴人終止兩造間勞動契約，並不符合最後手段性云云，並不可取。
⒋上訴人執證人即被上訴人人資部門員工胡品淇之證詞，主
張被上訴人並無虧損事由，且無提出其他安置方案云云，惟證人胡品淇證稱：伊自109年10月間起任職在被上訴人人資部門，110年年初離職，職務內容為人事及行政事務管理。伊不曾看過被上訴人109年12月15日會議記錄（見原審卷第307至308頁、第111頁中譯文），也沒有出席該次會議。被上訴人公司馬來西亞老闆打電話給伊，要伊發解聘的電子郵件給上訴人。但老闆並沒有告訴伊，為什麼要發解聘的電子郵件給上訴人。伊也不知道被上訴人公司解聘上訴人後，有無再招募新員工。被上訴人於109年12月15日開會之後，並沒有人通知伊要續聘上訴人等語（見本院卷第152至153頁），足見證人胡品淇並不知悉被上訴人解雇上訴人之事由，則其證詞並無法為有利上訴人之認定。是上訴人執上開證詞，主張被上訴人並無虧損，其終止不合法云云，自無可取。
⒌基上，被上訴人經營上既有虧損之情，且在長期虧損之情
況下，仍維持上訴人月薪25萬元，惟上訴人拒絕接受，被上訴人終止兩造間僱傭關係，應認已無其他方法可資替代，與解僱最後手段性原則並不相違背，則被上訴人於109年12月18日預告上訴人最後工作日為109年12月28日，以終止兩造間勞動契約，應符合勞基法第11條第2款規定，則上訴人先位請求確認兩造間僱傭關係仍存在，並依兩造間僱傭契約約定，請求被上訴人給付自109年12月29日起至其復職日止，每月工資25萬本息，為無理由。
⒍又被上訴人依前開規定行使法定終止權，縱有未遵守20日
法定預告期間或迄未給付全部資遣費之情，然勞基法第11條係規定雇主終止勞動契約之法定事由，必須具此事由，雇主始得依第16條第1項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞動契約之效力。反之，苟具有法定終止契約事由，縱未依第16條第1項各款規定之期間為預告，依同條第3項規定：『雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資』。則雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅生雇主應依該條項規定負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響，仍屬有效（司法院78年2月25日第14期司法業務研究會期民事法律專題研究㈥研討結論及司法院研究意見參照），依此說明，被上訴人既得依勞基法第11條第2款規定，行使法定終止權，縱未遵守法定預告期間，或迄未給付資遣費，不過僅是上訴人可否依勞基法第16條第3項、第17條規定，向被上訴人請求給付預告期間工資及資遣費之問題，並不使被上訴人終止之意思表示無效。另被上訴人既無須給付上開薪資，則被上訴人抗辯應扣除上訴人不得請求自離職起至復職日止之薪資及自110年9月起任職柬埔寨銀行期間之薪資等語，自無庸予以論述說明，併此敘明。
㈢上訴人得否先位或備位依兩造勞動契約之約定，請求被上
訴人給付任職滿1年獎金100萬元、保證4個月年終獎金100萬元，共計200萬元本息？⒈上訴人主張兩造間約定薪資條件，除每月25萬元月薪外，
尚有任職滿1年獎金100萬元、保證年終獎金100萬元云云，為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人經米高蒲志公司居間媒合，先後於108年11月26日、
108年12月19日與被上訴人分別簽署英文合約即Letter of
Appointment、中文合約即僱傭契約（見兩造不爭執事項㈠）。又證人即被上訴人之人資主管賴羽珊於108年11月26日下午1時3分許，以電子郵件向被上訴人馬來西亞總部主管Manson報告：「老闆，Akiva預定2020.1.6到職。Fixed
Salary :250,000/month×l2month＝3,000,000。First ye
ar sign-on Bonus：43100/month×l2month=517,200（calculation based on current monthly×3＝172,400×3＝517,200）。Performance based annual bonus=3 to 4months=750,000to1,000,000」（中譯：老闆，上訴人預定109年1月6日到職，月薪25萬，到職補償金51萬7,200元，每個月給付4萬3,100元，年度績效獎金3至4個月約75萬元至100萬元），同時在該電子郵件中檢附兩造於108年11月26日簽署之Letter of appointment，其中第1條約定：「Compensation＆Benefits Package : 1.Commencement Salary：First year, your salary on commencement shall be
Taiwan Dollars 293,100 per month（based on 12 months）.From the second year,your salary on commencement shall be Taiwan Dollars 250,000 per month (ba
sed on 12 months) and you will 『have the opportuni
ty to earn 』three to four months bonus.」（中譯：……採按月計酬，……第1年為293,100元，第2年起為250,000元，且上訴人『有機會』獲得以3至4個月薪酬計算之金額作為年度獎金；見原審卷第107至111頁）。又米高蒲志公司於108年11月26日下午3時11分許寄電子郵件予賴羽珊，表示要確認居間費用之付款金額及開立發票方式，且說明聘書細節（Offer details）：「Name: Akiva Lai。Title：Chief Product Officer。Onboard date：January 6,2020。Package: [NT$293,100]x12months＋expected bonus[NT$250000]x4＝NT$3,517,200＋NT$1,000,000＝NT$4,517,200。Quotation:NT$4,517,200x30％fee rate＝NT$1,355,160。TAX＝NT$1,355,160x5％＝NT$67,758。Total Payable including Tax＝$1,422,918」（中譯：姓名：Akiva Lai賴冠羽。職稱：產品長。到職日：2020/1/6。年薪：29萬3,100xl2個月＋期待獎金25萬x4＝351萬7,200＋100萬＝451萬7,200。傭金報價：451萬7,200×30％＝135萬5,160。營所稅：
135萬5,160×5％＝6萬7,758。總應付傭金報價（含稅）＝142萬2,918；見原審卷第29頁、第291至295頁）。兩造復於108年12月19日簽署中文契約即僱傭契約，約定：「一、契約期間：1.甲方（指被上訴人）自民國108年12月19日起僱用乙方為產品長（CPO）……二、工作報酬：乙方（指上訴人）薪酬採『按月計酬』 ，由甲方支付乙方。第一年，乙方薪酬為293,100元。第二年起每月薪酬為250,000元，且乙方『有機會』獲得以3至4個月薪酬計算之金額作為年度獎金」等內容（見原審卷第115頁）。嗣賴羽珊於109年3月31日寄發電子郵件給米高蒲志公司員工Andy，同時轉寄給上訴人與Manson，其中表示：「Hello Andy，目前我們與Michael Page合作的有三位職員，除兩位Don and Greg的條件您是知道外，再與您分享一下當時答應Akiva（即上訴人）的條件：⒈每月薪資25萬新台幣。⒉固定獎金三個月，『有機會』另外得到3-4個月獎金 (視公司營運）。⒊前公司獎金（付款方式以分攤每月給付）當時因希望能盡快邀請Akiva來公司就職，因此經老闆同意後後安排Akiva12/19到職後續再麻煩您，謝謝。」（見原審卷第149頁、第183頁），再佐以證人賴羽珊證稱：伊有於109年3月31日寄發電子郵件（即指原證6、被證8，見原審卷第149頁、第183頁），因為當時伊要離職，要辦理交接工作，上面的記載之薪資條件，就是上訴人薪資的內容。獎金的部分不一次給付，所以拆分到12個月，只有第1年是29萬，之後會回到原本的本薪，前面是米高蒲志談的條件，後來伊要離職，提醒Manson之前談的條件是這樣等語（見原審卷第399、403頁）。足見兩造在上開英文契約或中文僱傭契約中，並無約定被上訴人給予上訴人任職滿1年獎金100萬元之內容，上訴人對此部分獎金亦自承無證據可資證明（見本院卷第155頁）；關於年終獎金約定部分，雖被上訴人有同意給予上訴人3至4個月之年終獎金，但兩造僅係約定「you have the opportunity to earn three to four
months bonus.」、「『有機會』獲得3至4個月薪酬計算之金額作為年終獎金」，米高蒲志公司說明聘書細節中關於獎金部分，亦註明「expected」之英文字，與一般求職者表示期待的薪資相當，端視雇主酌定金額，另賴羽珊在確認僱傭上訴人之條件內容時，亦強調「視公司營運」，上訴人「有機會」得到3至4個月獎金，顯見被上訴人並無保證給予上訴人年終獎金100萬元，須端視公司營運狀況而定。則被上訴人辯稱其並無同意給付上訴人任職滿1年獎金100萬元，以及保證給予上訴人4個月年終獎金100萬元等語，自屬有據。
⑵雖上訴人執米高蒲志公司於108年11月26日下午3時11分許
寄與賴羽珊之電子郵件，以及證人賴羽珊之證詞、賴羽珊於109年3月31日寄發給上訴人與被上訴人馬來西亞主管Manson之電子郵件、賴羽珊與Manson間於109年12月15日wechat通訊內容等證據，主張兩造間有約定任職滿1年獎金100萬元、保證年終獎金100萬元云云。惟查：
①依米高蒲志公司於108年11月26日下午3時11分許寄予賴羽
珊之電子郵件，關於聘書細節內容已如前所述（見原審卷第29頁、第291至295頁），內容中並無任何關於任職滿1年獎金100萬元之約定；至於年終獎金部分亦僅註明「expected bonus」，業如前述，足見被上訴人並無保證給予上訴人4個月年終獎金之情。雖證人賴羽珊證稱：伊在面試上訴人時有磋商薪資結構，因為上訴人在前一家公司還沒有離職，被上訴人希望上訴人可以提前報到，提供底薪、獎金、提前自前一家公司離職獎金及工作內容達成的額外獎金，如以上訴人薪資結構來算大約80萬到100萬左右……100萬元的部分是上訴人提前離開前公司工資的補償，米高蒲志公司傭金計算，係以上面計算12個月加4個月再加補償獎金100萬元等語（見原審卷第397、398、401頁），然米高蒲志公司所寄送之上開電子郵件，其中記載「NT$293,100xl2months」，應係第一年每月給付29萬3,100元（即月薪25萬元加上提前離職之補償金4萬3,100元），再乘以12個月，共計為351萬7,200元；又其中記載「expected
bonus[NT$250,000]x4」，合計為100萬元，該兩筆數字恰為米高蒲志公司在後段算式中所記載「NT$3,517,200＋NT$1,000,000＝NT$4,517,200」，足見被上訴人並無同意額外給予上訴人任職滿1年獎金100萬元，亦無保證給予上訴人4個月年終獎金100萬元之情，是證人賴羽珊前開證詞內容，自有誤解米高蒲志公司上開算式之情，自難採為有利上訴人之認定。至被上訴人同意米高蒲志公司將預期之年終獎金列入計算米高蒲志公司之居間費用，屬被上訴人與米高蒲志公司之契約關係，核與兩造間之僱傭關係無關，自不得單憑此情反推論被上訴人有同意給予上訴人任職滿1年獎金100萬元，及保證給予4個月年終獎金100萬元之情。
②雖賴羽珊於109年3月31日寄發給上訴人與被上訴人馬來西
亞主管Manson之電子郵件記載如前述內容（見原審卷第149頁、第183頁），然如前所述，賴羽珊在該郵件中僅係向Manson說明應給予上訴人離職補償，以及上訴人「有機會」得到3至4個月獎金 (視公司營運），益見賴羽珊當時主觀上亦認定上訴人僅係有機會獲得年終獎金，並無被上訴人有同意給予上訴人任職滿1年獎金100萬元，以及保證給予上訴人4個月年終獎金100萬元之情。
⒉基上，上訴人執前開證據，雖可證明被上訴人可能給予上
訴人3至4個月年終獎金100萬元，亦並無從證明被上訴人有同意給予上訴人任職滿1年獎金100萬元，以及保證給予4個月年終獎金100萬元之情。至兩造間關於年終獎金之約定，雖係上訴人可期待將來有收入之利益，但並非被上訴人於年度終了即負有給付獎金義務，金額更非如上訴人主張固定以4個月薪酬計算，是被上訴人以公司當年度營運業績不佳，虧損嚴重，且上訴人工作表現不如預期，決定不給予該年度獎金，亦難謂有違反兩造勞動契約約定之情。況勞基法第29條規定，事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，則被上訴人依其年度營運及財務狀況，未給予上訴人年終獎金，亦不違勞基法之最低保障。是上訴人依兩造間僱傭契約，請求被上訴人應給付任職滿1年獎金100萬元、4個月保證年終獎金100萬元，共計200萬元，為無理由。
㈣上訴人得否備位依勞基法第17條第1項、第38條第4項規定
，請求被上訴人給付預告工資、未休特休補償工資、資遣費差額共59萬9,100元本息？⒈上訴人主張其月薪25萬元，不計入每月補償金4萬3,100元
，其前6個月實領日平均工資為1萬9,022元【計算式:（25萬元×6個月＋100萬元＋100萬元）÷184日＝19,022元】，其可請求20日預告工資38萬0,440元（計算式：1萬9,022元×20日＝38萬0,440元），27日特休未休工資22萬4,991元（計算式:25萬元÷30日×27日＝22萬4,991元），以及資遣費57萬0,660元（計算式:1萬9,022元×30日＝57萬0,660元），合計117萬6,091元，扣除被上訴人已給付57萬6,991元（即被上訴人匯款共計85萬3,425元，扣除其12月薪資23萬3,334元及離職補償金4萬3,100元，剩餘57萬6,991元），被上訴人尚應給付其59萬9,100元本息云云，為被上訴人所否認。經查：
⑴另按勞基法第2條第4款規定，平均工資指計算事由發生之
當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。同條所謂工資，係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，除勞基法施行細則第10條所列之非經常性給予外均屬之。
是平日工資總額，已內含勞基法第24條及第39條之加班費（最高法院109年度台上字第690號判決意旨參照）。查，被上訴人於109年12月18日預告終止兩造間勞動契約，並表示上訴人最終任職日為109年12月28日，上訴人月薪為25萬元，已如前述，則上訴人終止前6個月（即109年6月28日起至109年12月27日止）各月份薪資依序為2萬5,000元【計算式：25萬元×（3日÷30日）＝2萬5,000元，元以下四捨五入，下同】、25萬元、25萬元、25萬元、25萬元、25萬元、21萬7,742元【計算式：25萬元×（27日÷31日）＝21萬7,742元】，合計為149萬2,742元。雖上訴人主張其月薪應加計任職滿1年獎金100萬元、4個月保證年終獎金100萬元云云，惟兩造並無約定任職滿1年獎金100萬元，亦無保證給付年終獎金100萬元，已如前述，是上訴人此部分主張，並不可取。且上訴人提前自前一家公司離職，被上訴人給予每月補償金4萬3,100元部分，亦非屬經常性給與，業經上訴人自承在卷（見本院卷第32頁）。另該段時間（即109年6月28日起至109年12月27日止）之總日數為183日，則被上訴人該段時間之每日平均工資為8,157元（計算式：149萬2,742元÷183日＝8,157元），再乘以30日為24萬4,710元（計算式：8,157元×30日＝24萬4,710元），即上訴人在勞動契約終止時之1個月平均工資。是上訴人主張其日平均工資為1萬9,002元云云，自無可取。
⑵且按雇主依勞基法第11條第2款之規定，終止勞動契約者，
應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。查，上訴人自108年12月19日起受僱於被上訴人，被上訴人依勞基法第11條第2款規定，於109年12月28日終止兩造間勞動契約，已如前述，上訴人計算至109年12月28日止之工作年資為1年又9天，上訴人月平均工資為24萬4,710元，則上訴人得請求之資遣費為12萬5,414元【計算式：24萬4,710元×｛1+（9÷30）÷12｝÷2＝12萬5,414元】。惟被上訴人同意以高於上開資遣費之金額即上訴人月薪25萬元核算上訴人之資遣費（見原審卷第284頁、本院卷第127頁），是上訴人得請求資遣費金額為25萬元，逾此部分之請求，自屬無據。
⑶再按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其
預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。查，上訴人自108年12月19日受僱於被上訴人起至被上訴人於109年12月28日終止勞動契約時，已繼續工作1年以上，依前說明，上訴人應於20日前預告終止勞動契約，但被上訴人已給予10日預告期間，以及給付109年12月19日至同年月28日之10天工資，有上開解僱通知電子郵件為憑（見原審卷第41頁），則上訴人尚得請求10日預告期間工資為8萬1,570元（計算式：8,157元×10日＝8萬1,570元），逾此部分之請求，自屬無據。
⑷且按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。查，兩造約定上訴人在職期間每年享有21天特別休假（見原審卷第116頁），被上訴人亦同意以22萬5,000元計算上訴人在職期間特別休假日數之補償工資（見本院卷第128頁）。是上訴人得請求未休假之補償工資為22萬5,000元。
⒉基上，上訴人得請求資遣費、預告期間工資及特別休假未
休工資補償共計55萬6,570元（計算式：25萬元＋8萬1,570元＋22萬5,000元＝55萬6,570元）。雖被上訴人業於110年1月4日、20日分別匯款80萬3,133元、5萬0,292元，共計85萬3,425元給上訴人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），惟該筆金錢包含上訴人109年12月之薪資23萬3,334元、離職補償金4萬3,100元，為兩造所不爭執（見本院卷第34頁、第82頁、第128頁），則被上訴人匯款之85萬3,425元經扣除上開2筆款項後，溢付之57萬6,991元（計算式：85萬3,425元－23萬3,334元－4萬3,100元＝57萬6,991元），已高於上訴人得請求之上開資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資補償之總額即55萬6,570元，則被上訴人已無積欠上訴人資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資補償可言。是上訴人備位依勞基法第17條第1項、第38條第4項規定，請求被上訴人給付59萬9,100元本息，為無理由。
七、綜上所述，上訴人先位依兩造間僱傭契約、民事訴訟法第247條第1項，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自109年12月29日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人25萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；以及備位依勞基法第17條第1項、第38條第4項規定，請求㈠被上訴人應給付上訴人59萬9,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 朱慧真法 官 趙伯雄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
書記官 陳韋杉附表：
起訴聲明 請求權基礎 上訴聲明 先位聲明： ㈠確認兩造間僱傭關係存在。 ㈡被上訴人應自109年12月29日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人25萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢被上訴人應給付上訴人200萬元，及自109年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈣聲明第㈡、㈢項部分，如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。 兩造間僱傭契約、民事訴訟法第247條。 先位聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分： ⒈確認兩造間僱傭關係存在。 ⒉被上訴人應自民國109年12月29日起至准許上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人25萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒊被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢聲明第2、3項部分，願供擔保請准宣告假執行。 備位聲明： ㈠被上訴人應給付上訴人59萬9,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自109年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 兩造間僱傭契約、勞基法第17條第1項、第38條第4項 備位聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分： ⒈被上訴人應給付上訴人59萬9,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。