臺灣高等法院民事判決111年度重勞上字第3號上 訴 人 陳錦秀訴訟代理人 曾威凱律師被上訴人 媚登峰健康事業股份有限公司法定代理人 莊雅清訴訟代理人 沈以軒律師
郭銘濬律師游鎮瑋律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國110年11月25日臺灣臺北地方法院110年度重勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於112年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國84年5月16日起受僱於被上訴人，擔任區經理職位，約定底薪新臺幣（下同）10萬元，加上區主管達成獎金（下稱區主管獎金），每月薪資約50萬元。伊於94年10月27日選擇勞退新制，並於109年12月4日自請退休，於110年1月3日生效。惟被上訴人僅以底薪10萬元計算退休金，未納入伊每月固定支領之區主管獎金，依發放標準對照伊職務內容，區主管獎金具有勞務對價性與經常給與性，自應將區主管獎金列入平均工資計算。伊離職前6個月工資即109年7月至12月之底薪，加計該期間即第9期（第9期僅部分）至第18期之區主管獎金，共計300萬6,229元，平均工資應為50萬1,038元。伊自87年4月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），至94年10月27日轉為勞退新制前，年資為7年6個月又26天，共計16個基數，被上訴人應給付伊退休金801萬6,608元，然被上訴人僅給付170萬3,568元，爰依勞基法第55條規定請求被上訴人給付退休金差額631萬3,040元。另伊任職期間每日工作時間長達10.5小時，因伊擔任主管職務，每日中午僅休息0.5小時，其餘2小時均須持續工作而無休息，惟被上訴人均未給付延長工時加班費，爰依勞基法第24條規定請求被上訴人給付離職前5年，以每小時工資417元、每月工作22日、每日延長2小時計算之延長工時加班費146萬4,170元。並起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人777萬7,210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依專職區經理薪資獎勵方案，上訴人能否領取區主管獎金係仰賴其所屬「業一區」下轄共8個營業店（即忠孝二店、天母西店、市府店、仁愛店、內湖店、永和店、南西店、羅東店）外場人員共同完成之業績是否達標而為判斷，區主管獎金之發放具有高度不穩定性與變動性，並與上訴人當月出勤狀況、實際勞務提供程度無直接關連性，且區主管獎金實為伊激勵區主管之恩惠性、獎勵性給與，自不須列入平均工資計算。又上訴人工資分為「基本薪」、「伙食津貼」及「其他加項-應」等項目，其離職前6個月工資合計為63萬8,836元，平均工資為10萬4,157元，依勞基法第55條規定乘以16個舊制退休金基數，上訴人之舊制退休金應為166萬6,529元，伊已優於法令給付上訴人170萬3,568元，上訴人據此請求伊給付退休金差額為無理由。另伊公司規定員工如有加班需求，應事先提出申請，經核准始得加班，並經伊多次公告，伊並無要求上訴人於休息時間提供勞務，上訴人對於伊公司加班流程知之甚稔，且就本件加班費請求未曾依公司規定申請加班，則其請求加班費亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人777萬7,210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第169至170頁）：㈠上訴人自84年5月16日起任職於被上訴人處，擔任區經理（副
總）職位；於94年10月27日選擇勞退新制；舊制年資自87年4月1日適用勞基法起算共7年6個月又26天，基數為16。
㈡上訴人於109年12月4日自請退休，實際退休日期為110年1月3日，已領得舊制退休金170萬3,568元。
㈢兩造約定薪資為每月底薪10萬元，另有區主管獎金。
五、本院之判斷：㈠區主管獎金之性質非屬工資，上訴人請求被上訴人給付退休金差額631萬3,040元，為無理由：
1.按工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。次按勞基法施行細則第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」。又勞基法第2條第3款所指工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，需符合「勞務對價性」及「經常性之給與」之要件，且其判斷應以社會通常觀念為據，與其給付時所用名稱無關（勞動事件法第37條立法理由參照）。
2.查上訴人所提出之媚登峰企業集團99年11月9日公告之「專職區經理薪資獎勵方案」，記載區經理薪資分別兩大項，A項為固定薪資，B項為區業績獎金，區業績獎金再區分業務面達成獎勵及管理面達成獎勵，兩者各占60％及40％，均係按區域業績數額為計算（見原審卷第37頁），則上訴人所領取之區主管獎金顯非屬A項之固定薪資，而屬被上訴人為鼓勵員工達成業績所為之獎勵性給與。再互核上訴人所提薪資條上所載之109年第9期至第18期之各期區主管獎金數額（見原審卷第55至73頁），及被上訴人所提之各期區主管獎金計算表（見本院卷第135至153頁），可知上訴人就109年第9期至第18期各期所領取之區主管獎金均係由其所轄之業一區8個分店於當期之實際業績數額加總後乘以百分之1.2計算而得，故所領之數額視各分店之實際業績數額而定，並非固定，而每月是否有業績尚屬未定，故此項給付非屬經常性給與。又上訴人固因擔任區經理而統籌管理監督所轄各分店，惟各分店業績之達成主要繫於公司所銷售之產品或服務本身及各分店員工勞務提供之成果，非與上訴人之勞務提供或出勤狀況直接相關，故亦不具勞務對價性。從而，區主管獎金不符合「勞務對價性」及「經常性之給與」之要件，非勞基法第2條第3款所指工資。
3.上訴人雖稱其職責分為業績面與管理面兩大範疇，職務內容廣泛，區主管獎金與其職務績效有高度關聯，屬被上訴人對上訴人日常職務內容品質評價之給與，具有勞務對價性，又被上訴人係按其制度發給，並無准駁與否之權力，該獎金具有制度上經常性，故屬於工資等語。惟查上訴人擔任區經理職務，其職務內容固涵蓋公司之業績經營管理、會員口碑行銷、人力穩定、服務品質、會員滿意度等事項，有上訴人所提之區協理主要職責表可參（見原審卷第35頁），惟此常態性勞務提供之對價係反映在上訴人按月得領取之固定底薪10萬元（見不爭執事項㈢），至區主管獎金，其數額之多寡核與上開主要職責表內容之上訴人所提供勞務之時間或數量並無關聯，亦非上訴人得以自己之行為常態性去滿足該給付條件，而係取決於不確定之各分店實際業績數額，即難認與上訴人之職務績效有高度關聯，或屬被上訴人對上訴人日常職務內容品質評價之給與。又上訴人係自84年5月16日起任職於被上訴人處（見不爭執事項㈠），而依被上訴人所提上訴人分別於84年10月11日、85年5月29日、89年8月8日簽立之任職同意書、97年12月16日簽立之營業分店人員聘僱合約書（見本院卷第155至159頁），均未見兩造曾就區主管獎金為任何約定，且上訴人所提之前述據以計算區主管獎金之媚登峰企業集團公告，係於99年11月9日發布，其主旨記載「專職區經理薪資『獎勵』方案」，可認係被上訴人單方面之獎勵性、恩惠性給與，並非基於兩造勞動契約之約定，故上訴人稱區主管獎金具有制度上經常性而屬工資云云，亦非可採。
4.從而區主管獎金並非工資，已認定於前，則上訴人主張應將區主管獎金列入平均工資計算，並據此請求退休金差額631萬3,040元，為無理由，不應准許。
㈡上訴人請求延長工時加班費146萬4,170元，為無理由：
1.按員工如有加班之事實，無論雇主就該員工加班行為是否實際給付加班費或以補休代之，對雇主而言均屬營運成本之增加，是以雇主關於員工有無加班事實及其必要，如已訂有相關規範，勞雇雙方自應遵循辦理。又勞動事件法第38條固規定：出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務等語，然參諸其立法理由，係謂：雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力，爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語，是勞工雖得依出勤紀錄所載之出勤時間，推定其業經雇主同意於該期間內服勞務，然雇主就員工加班乙事已預先以工作規則加以規範，若勞工獲推定出勤之時間與工作規則不符時，雇主仍得本此推翻上開推定。
2.上訴人主張其於離職前5年內，於公司表定之2.5小時休息時間內每日加班2小時，以每小時工資417元、每月工作22日計，請求被上訴人給付加班費146萬4,170元等語；此為被上訴人所否認，辯稱上訴人就本件加班費請求未曾依公司規定申請加班等語。經查，被上訴人於102年7月1日關於節日休假與加班申請之公告記載：「加班申請，由本人或店會計代為輸入『加班申請單』，經店主管及區主管核准，方可計算加班費或補休」等語（見原審卷第268頁），於105年12月30日關於出勤管理辦法之公告記載：「出勤規定：出勤時間共10.5小時。休息時間以中午12:00至13:00及下午17:00至18:30，共計2.5小時為原則，請依照客戶需求自行調配；工作時間共計8小時。」等語（見原審卷第270頁），於108年12月13日關於辦理加班申請作業流程之公告記載：「依據...工作規則...員工因工作需要加班時，應填具『加班單』，經權責主管核准後，憑以加班...。重申員工加班須事前向主管提出申請，經主管審核其必要性後方可依實際加班時間(須扣除用餐休息時間)於系統完成加班申請作業。」等語（見原審卷第276頁），足見被上訴人就員工加班乙事已預先加以規範，即規定被上訴人所屬員工出勤時間10.5小時中，工作時間為8小時，休息時間為2.5小時，休息時間以中午12:00至13:00及下午17:00至18:30為原則，得由員工依客戶需求自行調配，又員工從事加班須事前向主管提出申請，經主管核准後方可計算加班費或補休。另上訴人於任職期間曾批核其下屬之加班申請單，有訴外人陳靜緯之加班申請單可稽（見原審卷第278至284頁），由此可見上訴人對於被上訴人公司規範之加班申請作業流程知之甚詳。然上訴人對於被上訴人所抗辯之上訴人未曾就本件加班費請求依公司規定申請加班等語，未加爭執，姑不論上訴人並未舉證證明其主張之加班事實，上訴人既未舉證證明有依被上訴人之加班規範事先申請延長工時獲被上訴人同意，則其請求被上訴人給付離職前5年內每日加班2小時之加班費，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第55條、第24條規定，請求被上訴人給付777萬7,210元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日
書記官 莊昭樹