臺灣高等法院民事判決111年度重勞上字第41號上 訴 人 陳芊璇訴訟代理人 何宗翰律師
徐子評律師黃致瑜律師被 上訴人 星展(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 伍維洪訴訟代理人 吳宗奇律師
陳金泉律師李瑞敏律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國111年5月24日臺灣臺北地方法院110年度重勞訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰肆拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔萬分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰肆拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦有規定。上訴人於原審起訴請求：㈠先位聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自民國109年10月20日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日前給付上訴人新臺幣（下同）11萬5,080元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被上訴人應自109年10月20日起至上訴人復職之日止，按月提繳6,905元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱上訴人勞退專戶）。⑷被上訴人應給付上訴人13萬6,329元。㈡備位聲明：被上訴人應給付82萬6,809元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷二第489頁）。嗣於本院審理中，就㈠先位聲明：⑵、⑶請求部分，均減縮請求期間至上訴人復職之前一日止（見本院卷一第94頁、卷二第158頁），就㈡備位聲明部分，則減縮請求本金金額為81萬2,779元（見本院卷二第116、158頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。至於上訴人更正㈠先位聲明：⑴、⑵、⑶請求為：⑴確認兩造間僱傭關係自109年10月20日起迄今仍存在。⑵被上訴人應給付上訴人2萬2,273元及自109年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自109年10月26日起至上訴人復職前一日止，按月於每月25日以前給付上訴人11萬5,080元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應提繳1,336元至上訴人勞退專戶，及自109年10月26日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶。（見本院卷二第157、158頁）。核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自96年9月17日任職於荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行），迭經荷蘭銀行於97年間轉讓予蘇格蘭皇家銀行，99年間轉讓予澳商澳盛銀行集團股份有限公司（下稱澳盛銀行），澳盛銀行於106年12月9日為被上訴人併購且完成受讓個人金融暨財富管理業務，伊留用於上述銀行，於108年9月19日以前任職於被上訴人松江分行擔任「客戶關係經理」，負責客戶財務管理規劃即理財專員（下稱理專），任職期間每月薪資加計「銷售激勵獎金」經常性給付均逾10萬元，而伊於108年初懷孕告知主管後，被上訴人旋以增加公司產能為由，表示日後將會將伊所經營客戶分配予其他員工，嗣伊於108年9月19日生產，請產假3個多月，於109年1月復工，被上訴人佯稱伊原任職松江分行滿編，提供松仁分行供伊選擇，伊迫於撫育甫出生嬰兒之經濟壓力而同意，詎伊任職於松仁分行後，獲分配客戶資源名單皆為未曾有投資經驗者、高齡客戶、甚至資料有誤者，明顯低於伊復職前任職松江分行之客戶資源，甚至低於新進理專之情形，伊反應資源不公問題，被上訴人僅為可自行下班後多打電話、多連繫等無實質幫助建議，致伊難達業績目標，被上訴人竟於109年10月6日以伊有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作事由終止兩造間僱傭契約（下稱系爭勞動契約），最後工作日為同年月19日，然被上訴人恐係為免伊主張性別工作平等法第16條、第18條、第19條規定得減少、調整工作時間甚或申請育嬰留職停薪之權利，致影響工作產能，而以調整任職單位、分配劣等客戶資源手段，令伊無法達到復職前業績而以此作為解僱事由，伊實無被上訴人所指述不能勝任工作情事，且縱伊工作存在未達業績之瑕疵，被上訴人未有任何指導，或給予較輕微之處分例如警告、申誡、記過、減薪、降職及停職等，亦未曾考慮分配予伊較優之客戶資源，逕將伊解僱，違反解僱最後手段原則，該終止勞動契約行為不當且違法，系爭勞動契約關係仍存在，伊主觀上無任何去職之意，客觀上願意繼續提供勞務，被上訴人拒絕受領勞務，應負受領遲延責任；又伊任職松仁分行期間即109年1月15日至同年9月30日期間有延長工作期間之加班情事，自得請求該期間延長工時之工資即加班費計13萬6,329元；另伊產假結束後返回職場工作，竟遭被上訴人分配劣於正常之客戶資源，致伊於該期間所得領取「銷售激勵獎金」驟降，非伊正常所得薪資，不得作為計算每月所得薪資標準，應以伊於108年2月至同年7月期間每月所得薪資計算之平均月薪11萬5,080元作為伊得請求被上訴人自109年10月20日起至復職之前一日止，按月給付薪資基準，且縱認被上訴人終止勞動契約合法，亦應以平均月薪11萬5,080元計算被上訴人應給付資遣費69萬0,480元。爰先位請求確認兩造間僱傭關係自109年10月20日起迄今存在，依系爭勞動契約關係，請求被上訴人應自109年10月20日起至復職之前一日止，按月給付薪資11萬5,080元本息，又依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被上訴人應自109年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶，復依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付延長工時工資即加班費13萬6,329元。備位依勞退條例第11條、第12條、勞基法第17條第1項第1款、第24條規定，請求被上訴人給付資遣費69萬0,480元、延長工時工資即加班費12萬2,299萬元，合計81萬2,779元本息等語（上訴人減縮部分，非本院審理範圍，茲不贅述)。
二、被上訴人則以：伊於上訴人懷孕期間請假需求均盡可能配合准假，上訴人自108年5月6日起請假數月（安胎假期間108年5月6日至同年9月18日），伊為顧及經營所需及擔心客戶無人服務，遂將客戶分配予其他理專，上訴人亦無異議，此為伊合理、合法之經營管理行為，難謂係對上訴人之歧視行為，未違反性別平等法規定，上訴人於109年1月15日產假結束後調整任職松仁分行理專，係經上訴人同意後所為，伊一視同仁分配客戶資源，無奈上訴人工作態度消極、負面，屢屢抱怨客戶資源不佳，將自己未達業績標準原因歸咎於客戶資源分配不公，伊就理專設有業績目標之業績達成率即KPI達成率（下稱KPI達成率），以定期觀察理專業績表現，上訴人自109年2月至同年9月連續8個月全未達標，且達成率多有僅為個位數字情事，業績表現為全理專最後1名，除客觀業績未達標準外，上訴人更有數起諸如聯繫非其服務客戶，致客戶抱怨個資保護疑慮之客訴，伊乃按「業務輔導及改善計劃」，於109年5月進行第一階段業務輔導，於同年6月進行第二階段業務輔導，於同年7月至同年9月進行績效改善計劃（即Performance Improvement Plan，簡稱PIP，以下稱PIP計劃），迭經初次面談、第1次期間會談、第2次期間會談，於109年10月6日進行最後會談，因PIP計劃期間均未達70%標準，且經伊輔導協助明顯無改善效果，上訴人有不能勝任理專工作情事，且無轉任其他職缺意願，伊方於同年10月6日依勞基法第11條5款規定於同年10月19日終止系爭勞動契約，並按上訴人離職前月薪6萬7,417元、伙食津貼2,400元擇優加計上述期間領取前一年保留銷售獎金，並按上訴人工作年資13年1個月計算給付資遣費42萬5,484元、預告工資4萬4,916元，並無違法，上訴人主張按108年2月至同年7月薪資所得計算平均工資，自屬無據。又伊工作規則第29條業已規定如有加班必要，應事先提出申請，該工作規則已公告周知而生效力，上訴人任職松仁分行期間未曾申請加班，難認其有加班需求且經伊同意而提供勞務，自不得向伊請求延長工時工資。另縱認系爭勞動契約關係仍存在，伊應按月給付薪資予上訴人，伊以已給付上訴人資遣費42萬5,484元、預告工資4萬4,916元之不當得利返還請求權為主動債權抵銷上訴人所為薪資請求等語，資為抗辯。
三、原審判決（除減縮部分外）上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⑴確認兩造間僱傭關係自109年10月20日起迄今仍存在。⑵被上訴人應給付上訴人2萬2,273元及自109年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自109年10月26日起至上訴人復職前一日止，按月於每月25日以前給付上訴人11萬5,080元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應提繳1,336元至上訴人勞退專戶，及自109年10月26日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶。⑷被上訴人應給付上訴人13萬6,329元。
㈡備位聲明：被上訴人應給付81萬2,779元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第95至96頁、本院卷二第159頁）㈠上訴人（Vicky Chen）自96年9月17日任職於荷蘭銀行，97年
荷蘭銀行轉讓予蘇格蘭皇家銀行，99年轉讓予澳盛銀行，106年12月9日澳盛銀行經被上訴人併購且完成受讓個人金融暨財富管理業務，均留用在上述銀行內；另上訴人於109年10月19日最後上班日係任職在松仁分行、108年9月19日以前任職於松江分行，職位均為「客戶關係經理」（職級為Analyst），每月本薪與伙食津貼加總為6萬9,817元；其松仁分行直接業務主管為丙○○（Jill Lin）、再上級為松仁分行經理李宜薰（ConnyLee）（松江分行經理則為李慈昀Sabrina）、更上級為區長乙○○。
㈡依上訴人所屬職級，108年、109年之業績（手收）目標均為57萬8,000元（原審卷一第271頁）。
㈢上訴人自108年4月起至同年9月19日止請假資料如原審卷二第
161頁至第163頁所載，又自同年月20日起至109年1月14日止為產假及特休假期間。
㈣上訴人復職後即自109年2月起至同年9月連續8個月之KPI達成
率全未達被上訴人規定業績目標，遭列入業務改善名單，被上訴人所屬人員與上訴人曾於109年5月22日為業務輔導並填載業務輔導計劃書，復各於109年7月10日、同年8月6日、同年9月8日與同年10月6日會談並填載改善方案計劃書（PIP計劃）（原審卷一第221至225、253頁、原審卷二第145頁）。
㈤被上訴人於109年10月6日通知以勞基法第11條第5款為由，將
於同年月19日終止系爭契約，於該日交付非自願離職證明書；嗣以工資6萬9,817元計算，給付資遣費（42萬5,484元）與預告工資（4萬4,916元）共47萬0,400元予上訴人（原審卷一第273至275頁）。
㈥上訴人於109年10月6日向中華民國勞資關係服務協會聲請調
解，於同年月26日調解不成立；另於109年10月6日向北市勞動局性別平等會申訴被上訴人違反性別工作平等法，經北市勞動局性別平等會110年2月5日第3屆第9次會議評定審定不成立（原審卷一第237至238、239至251頁）。㈦依被上訴人工作規則第26條、第29條規定，員工如因工作需
要加班時，加班人員應事先徵得主管同意，且應提交「加班單」，經權責主管核准後交予加班人員；此工作規則已由臺北市政府勞動局核備及公告（原審卷一第283頁、本院卷二第379、380頁）。
㈧上訴人歷來出勤紀錄如被證18即原審卷一第293頁至第299頁所載；如有加班，均未事先得主管同意且交付加班單。
五、上訴人主張伊任職被上訴人工作年資自96年9月17日起算，於108年9月19日以前任職松江分行擔任理專，嗣伊因請產假而於109年2月底復職，改任職松仁分行理專，竟遭被上訴人於同年10月6日以伊不能勝任工作而終止系爭勞動契約，最後工作日為同年月19日，然伊實無被上訴人所指述不能勝任工作情事，且被上訴人違反解僱最後手段原則，該終止勞動契約行為不當且違法，系爭勞動契約關係仍存在，被上訴人受領勞務遲延，應自109年10月20日起至伊復職之前一日止，按月給付伊薪資11萬5,080元，並按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶，又伊任職松仁分行期間即109年1月15日至同年9月30日期間有延長工作期間之加班情事，自得請求該期間延長工時之工資即加班費計13萬6,329元，另縱認被上訴人終止系爭勞動契約合法，應以平均月薪11萬5,080元計算平均工資，被上訴人尚應給付伊資遣費69萬0,480元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點應為：㈠先位部分：⑴被上訴人抗辯上訴人任職松仁分行後，有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」事由存在，被上訴人終止系爭勞動契約，是否合法？上訴人請求確認系爭勞動契約存在，是否有理？⑵上訴人主張被上訴人應依系爭勞動契約，自109年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月給付工資11萬5,080元，有無理由？被上訴人主張以已給付上訴人47萬0,400元資遣費及預告工資之不當得利返還債權為主動債權抵銷上訴人所為上開工資請求，有無理由？⑶上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自109年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶，有無理由？⑷上訴人主張任職松仁分行期間即109年1月15日至同年9月30日有延長工時加班事實，依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付上述期間之延長工時工資即加班費13萬6,329元，有無理由？㈡備位部分：⑴上訴人主張其資遣費請求，計算平均工資之期間為108年2月至同年7月，期間之平均工資為11萬5,080元（含理財專員獎金），計算資遣費為69萬0,480元，是否有據？⑵上訴人主張有延長工時加班事實，依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付109年1月15日至同年9月30日期間之延長工時工資即加班費12萬2,299元本息，有無理由？㈠先位部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人任職松仁分行後，有勞基法第11條第5款
「對於所擔任之工作確不能勝任」事由存在，被上訴人終止系爭勞動契約，是否合法？上訴人請求確認系爭勞動契約存在，是否有理？①按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束
勞工與雇主雙方之效力，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為勞動契約內容之一部，勞工與雇主應受拘束（最高法院88年度台上字第1696號判決參照）。又按工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院112年度台上字第 828號判決、103年度台上字第341號判決參照）。查兩造間聘僱合約第13條已約定：「身為本行或甲○集團（如有適用）之員工，您必須隨時遵守適用於您職務之所有其他規則、規範與政策，及依本行獨立判斷隨時對該等規則、規範與政策所為之任何變更。前開規則、規範與政策包括但不限於：甲○銀行行為守則、工作規則與員工手冊之條款」（見原審卷一第213頁），且被上訴人訂有「業務輔導及改善計劃」，已規定目的為：「本方案在提供一個有效的工具予業務主管及業務同仁；透過計劃的執行，業務主管可幫助需要成長的業務同仁，以共同參與制定目標及在後續的檢討過程中，達到有效管理的目的」，適用對象為：「BD/BBM/SH/TL/TRM」，本計劃分為兩個階段：「一、第一階段為《業務輔導期Coaching Plan》：當月成績若未達規定標準時，直屬業務主管在次月即可進行"業務輔導計劃"（Coaching Plan）。列入名單後，若下個月有達到規定標準，即可移出Coach名單，重新紀錄」、「第二階段為《業務改善期Performance Improvement Plan，簡稱PIP》：當年度已連續二次進入"業務輔導名單"後，連續第三次仍發生成績未能達到規定標準者。一旦進入本階段，直屬主管或加另一名主管（視情況如有必要，並會同HRRM）將共同進行業務輔導並完成業務改善計劃書（PIP form），並連續執行三個月；主管可視實際狀況衡量，必要時該計劃可以再延長一個月」，「業務同仁若未達到下列之標準者，即會列入"業務輔導名單"（Coaching Plan）或是"業務改善名單"（PIP）」、「列入名單標準」、「Sales Score﹤65」、「Sales Score＝手收達成率×100」「一旦落入PIP期間，其設定的績效改善目標平均Sales Score至少須達70分以上」等內容，則有被上訴人所提「業務輔導及改善計劃」可據（見原審卷一第257至265），且「業務輔導及改善計劃」均公告於內部網頁，並於每年1月間定期公告及以電子郵件提醒之情，則有被上訴人所提電子郵件可稽（見本院卷一第207頁），為上訴人所未否認，是「業務輔導及改善計劃」性質自屬工作規則，為兩造於僱傭關係存續中所應遵守規範，可資確認。
②依上訴人所屬職級，108年、109年之業績（手收）目標均為5
7萬8,000元之情，已如不爭執事項㈡所示，而被上訴人以「業務輔導及改善計劃」適用於「TRM」即理專，因上訴人復職後109年2、3、4月KPI達成率各為2%、27%、21%，皆低於65%，乃於同年5月按「業務輔導及改善計劃」對上訴人進行業務輔導，然因上訴人於同年5月KPI達成率為3%，再於同年6月對上訴人進行第二階段業務輔導，又因上訴人於同年6月KPI達成率為36%，仍未達標，已連續2次進入業務輔導名單後，連續第3次仍發生成績未能達到標準情況，應依「業務輔導及改善計劃」自同年7月起進行業務改善期即PIP計劃，被上訴人各於109年7月10日、同年8月6日、同年9月8日與上訴人會談並填載PIP計劃書，因上訴人於同年7、8、9月KPI達成率各為57%、47%、10%，雖7、8月績效有提升，但仍均未達標，被上訴人乃於同年10月6日與上訴人進行最終會談之情，有上訴人提出理財專員KPI達成率比較表（見原審卷一第253頁）、業務輔導計劃書（見原審卷二第145頁、本院卷一第161頁）、改善方案計劃書（見原審卷一第221、222、223、225頁）可據，上訴人對於上開書證形式上真正既未否認，則被上訴人抗辯上訴人擔任理專，職務內容為協助客戶為個人財務規劃，並為銀行銷售金融商品，然自109年2月復職後迄至同年9月連續8個月未能達到規定目標績效，且依「業務輔導及改善計劃」進行業務輔導與績效改善協助督促上訴人改進工作表現，仍未完成改善績效目標，客觀上有業績不佳、業績未達標準事實，已有所據。
③且證人丙○○證述：伊為上訴人任職期間之主管，公司有業務
目標考核，上訴人育嬰留停後復職上班，公司有給上訴人比較寬限的考核期間，上訴人業績達成狀況不是很理想，伊就上訴人業績達成率給予協助及輔導，提醒上訴人每天要聯絡客戶數量，請上訴人每天回報客戶之聯絡狀況，但上訴人比較不主動，若未要求，上訴人比較不會主動與伊討論客戶狀況，若沒有拜訪客戶，伊會請上訴人要聯絡客戶，但上訴人於此期間比較會上網看購物網站及看小朋友衣服的購物網站，也會與同事討論購物內容，比較沒心思放在工作上，109年間對上訴人進行業務輔導，輔導範圍很廣，例如請上訴人列出客戶名單及預計與客戶溝通內容，伊主動要求上訴人要找主管或是輔銷同事陪同上訴人去拜訪客戶創造業績，若未約到客戶，會請輔銷同事先與上訴人討論要與客戶電話溝通內容並先行演練，在上訴人與客戶溝通後，會及時給予上訴人回饋及提供上訴人話術改變的方向，希望上訴人銷售技能能有所提昇，輔導期間要求上訴人每天要與伊討論客戶狀況，每週要提供該月預計達成目標的客戶名單及討論的方向，6月底業績數字確定後，伊有通知上訴人要開始績效改善計劃，績效改善期間，除伊外，還有公司人資同事、分行經理一起參加，主要是協助上訴人達成業績目標，伊於績效改善期間希望上訴人每天回報客戶聯絡狀況，但上訴人未主動回報，都是由主管主動詢問，上訴人才會說明，明顯感受到上訴人較消極，因績效改善計劃要求每天要有20通電話與客戶聯絡，若有約到客戶可直接拜訪，可以少打5通電話，這是活動量的基本要求，但上訴人未達成這些基本要求，且上訴人與客戶聯絡發生問題，未主動與主管溝通，客戶透過客訴反應等語（見本院卷一第288至291頁）。證人丙○○證述對上訴人進行業務輔導、績效改善內容，核與業務輔導計劃書（見原審卷二第145頁、本院卷一第161頁）所載改善方式：「勤加聯絡客戶，增加約訪機會，並開發新客戶」、「運用公司活動增加客戶黏著度，市場報告增加客戶投資意願，邀客戶來行見面」等內容，及改善方案計劃書（見原審卷一第22
1、222、223、225頁）所載：「勤排約訪客戶、開發客戶方式改善達成率」、「每日約訪電話20通，若有1個約訪可扣抵5通電話約訪」等內容大致相符，證人丙○○證述績效改善計劃要求每天要有20通電話與客戶聯絡，若有約到客戶可直接拜訪，可以少打5通電話，上訴人未達成這些基本要求內容，則與被上訴人所提9月份訪談紀錄（見原審卷一第269頁）所示上訴人未每日約訪客戶，且各日約訪或電話聯絡客戶次數與主管要求有所落差，及丙○○曾於109年9月21日寄送電子郵件告知上訴人：「截至目前你每天的電話聯繫與約訪都還是偏低」（見原審卷一第271頁）之情一致。上訴人主管乙○○於109年10月7日對上訴人之評語為：「連續八個月皆未達成目標，且工作態度消極、負面，每次的Coaching&PIP會議中溝通討論出來的活動量都無法達成，常常抱怨資源不好，導致成績無法提升，顧問反應Vicky常常無法傾聽客戶需求，導致客戶不喜歡與她往來，過去的交易中，多次都與客戶有溝通不良的狀況，都需要SH與BBM再次去電與客戶溝通解釋，不善於經營關係，理專生涯發展受限，多次溝通請他考慮內部其他適合職缺，他未積極行動」、「活動力無法達成的狀況：一天15通的電話與兩訪→Vicky表示我的客戶都是這種約不來的，或是上班無法接電話的，所以我都打不到基本要求15通，紀錄都維持在10通以下0訪客狀態，有給建議方向是可以多MGM或是陌生開發，Vicky都表示知道但都沒有去做。每天至少遞出三張建議書→Vicky表示客戶都不需要規劃或沒錢，與Vicky溝通，如果客戶都是捧著錢來銀行，其實凸顯不出我們的價值，如果遇到這樣的狀況，我們應該要KYC之後創造需求給客戶，進而幫客戶做資產配置規劃，但顯然也是聽不進去」等語，有電子郵件可稽（見原審卷一第267頁、涉違反性別平等法案不可供閱覽卷宗第68、69頁），據此，被上訴人抗辯上訴人主觀之工作態度消極、負面致其業績表現不佳，有能為而不為狀況，亦屬有據。④又被上訴人抗辯上訴人並於109年5月遭客訴逾越職務範圍，
聯繫其他理專服務之客戶，提醒該客戶帳戶下保單應調整等事項，上訴人為該客戶配偶之服務專員，卻能看到客戶帳戶資訊，擔心個資洩漏問題，要求主管回電處理，經與客戶溝通後表示帳戶屬於個人資訊，非所屬專員不應向客戶或第三人報告或提醒帳戶資訊，會加強專員個資訓練並提醒不要再有同樣錯誤發生之情，有業務輔導計劃書（見原審卷一第219頁）、電話錄音（見原審卷二證物袋內光碟）、電話錄音紀錄譯文（見原審卷二第453至458頁）可據；又上訴人另於109年7月遭客訴為客戶申購基金時未說明手續費先收，要求取消該筆基金交易，經分行經理處理，客戶才未取消該基金交易之情，亦有電話錄音（見原審卷二證物袋內光碟）、電話錄音紀錄譯文（見原審卷二第441至451頁）可稽，上訴人未否認該錄音內容及錄音譯文真正，是被上訴人抗辯上訴人有遭客訴不適當行為及未盡其專業向客戶說明投資金融商品內容而衍生紛爭，亦有所據。
⑤上訴人雖主張被上訴人係為免其主張性別工作平等法第16條
、第18條、第19條規定得減少、調整工作時間甚或申請育嬰留職停薪之權利，致影響工作產能，乃以調整其任職單位至松仁分行及分配劣等客戶資源手段，欲令其無法達到復職前業績而以此作為解僱事由，其無被上訴人所指述其不能勝任工作情事云云。上訴人所為主張，已經被上訴人所否認，且被上訴人抗辯上訴人產假結束前，上訴人經與主管討論後，因原松江分行客戶已因上訴人請假因素轉由其他理專服務，經過協調，上訴人同意自109年1月15日起至松仁分行擔任理專工作之情，有被上訴人所提上訴人與其主管間LINE對話紀錄所載主管曾於109年1月3日詢問上訴人：「Hi Vicky，請問後來有做決定了嗎？目前很多單位都在詢問妳是否回任，再麻煩讓我了解，謝謝」，而後上訴人於109年1月9日回覆：「Dear Sabrina，謝謝照顧，我1/15日到松仁分行上班，最近在跑流程，新的一年宏圖大展，鼠錢鼠到手軟，15號到松江整理東西和拿電腦」等語，主管則回覆：「也謝謝Vicky過去在松江的努力，相信未來在松仁也是能發展順利，如需往總行後勤發展，能幫上忙的地方，不用客氣隨時可以跟我聯絡」等語（見原審卷一第217頁），上訴人亦自陳其選擇松仁分行等語（見涉違反性別平等法案可供閱覽卷宗第12頁），核與被上訴人各分行員額表所示上訴人復職當時松江分行已無理專職缺，松仁分行尚有3個理專職缺相符（見原審卷二第305頁），並無上訴人遭強迫至松仁分行任職狀況。又上訴人自108年5、6、7月因懷孕幾乎整月週一至週五均有請假情事，同年7月24日至同年9月18日則連續請假，同年9月19日請產假至109年1月9日之情，有上訴人請假紀錄可據（見原審卷二第161至163頁），證人丙○○證述：因理專客戶都有做投資或保單規劃，這些客戶必須有理專於市場波動時給予提醒與聯絡，避免有客訴及資產受損狀況等語（見本院卷一第291頁），被上訴人抗辯為顧及經營所需及擔心客戶無人服務，於上訴人請長假期間將上訴人之客戶資源分配予其他理專，為合理、合法之經營管理行為之情，自屬合理有據。另證人乙○○證述：伊於上訴人任職期間為松仁分行與松江分行的區域督導，伊所轄理專，松仁分行有1位、松江分行有2位，與上訴人相同，因產假期間客戶服務需延續，改由其他專員服務，理專到職時分配客戶資源，係依分行資源與職級、業績目標高低做分配，分配時，無法判斷客戶資源好壞，只能看到客戶資源多寡，無法衡量客戶個性及開發成功率，公司內部對客戶等級無區分或分類等語（見本院卷一第297頁）；證人丙○○證述：理專之客戶資源分配由伊與分行經理討論溝通決定分配，是客戶數及客戶總資產量分配，分配時無法判斷資源好壞，要由理專與客戶聯繫後才知道客戶情況如何等語（見本院卷一第292頁）；證人丁○○證述：
伊於109年12月起任職被上訴人擔任理專職務，伊請完產假，現在係育嬰留職停薪期間，尚未復職，目前無法確認復職後之任職分行，因伊請假期間較長，伊的客戶資源已分配給其他同事等語（見本院卷一第284、285頁）；證人乙○○、丙○○均證述分配客戶資源係按客戶數及客戶總資產量分配，且分配時無法判斷客戶資源好壞，丁○○則證述因請產假及育嬰留職停薪，客戶已分配給其他理專之情；又被上訴人以其所屬員工因懷孕、請安胎假、產假者，曾變更服務分行者有3人，調整客戶資源者有10人之情，則有12名轉換工作地點或調整資源員工表格及名單可稽（見本院卷一第223、225頁、涉違反性別平等法案不可供閱覽卷宗第98頁），可見被上訴人於上訴人請長假期間將其客戶資源分配予其他理專，待上訴人復職時依上訴人職級、業績目標高低，按客戶數及客戶總資產量分配客戶資源，應無上訴人所指述被上訴人故意分配劣等客戶資源情節。又證人丙○○證述：上訴人離職後，進來分行的理專為丁○○，丁○○的業務目標比上訴人多，故上訴人的客戶大多數由丁○○接手，另外再分配給丁○○其他客戶資源等語（見本院卷一第292頁），乙○○證述：上訴人109年10月離職，丁○○109年11月報到，上訴人客戶由丁○○接手服務等語（見本院卷一第297頁），丁○○證述：伊有接手上訴人的客戶，但是否係全部客戶不清楚等語（見本院卷一第284頁），是上訴人離職後之客戶係分配予丁○○之情，可資確認，而丁○○自109年12月任職被上訴人理專職務後，其自110年1月至同年12月間之KPI達成率各為110.74%、14.67%、64.11%、67.55%、93.78%、45.42%、14.77%、（8、9月請安胎假）、55.27%、51.46%、40.75%之情（見原審卷二第416頁），則有被上訴人所提110年1月12月各月報表郵件截圖（見原審卷二第477至485頁）可據，丁○○亦證述110年1月12月各月報表郵件截圖為真（見本院卷一第287、288頁），而對比上訴人自109年2月至同年9月之KPI達成率各為2%、27%、21%、3%、36%、57%、47%、10%，被上訴人以丁○○接手上訴人客戶，其KPI達成率均較上訴人為高，抗辯分配予上訴人客戶資源無優劣問題，亦屬可採。至於上訴人請求被上訴人提出上訴人所分配客戶資料及丁○○上開KPI達成率業績係出自那些客戶資源之詳細資料云云，然客戶資源本無優劣等級，已見前述，且被上訴人所抗辯客戶資源分配係依上訴人職級、業績目標高低，按客戶數及客戶總資產量分配，無上訴人所指述被上訴人故意分配劣等客戶資源情事，既屬可採，又理專之客戶資源除公司所分配外，本得自行開發取得，另丁○○上開KPI達成率業績縱有非來自丁○○所接收上訴人之客戶資源情事，衡情丁○○之績效仍為其本其專業經營客戶資源所得，是縱使被上訴人提出上訴人所分配客戶資料及丁○○上開KPI達成率業績係出自那些客戶資源之詳細資料，仍無從作為佐證上訴人所主張被上訴人藉分配劣等客戶資源手段，欲上訴人無法達到復職前業績，以此作為解僱事由逼迫上訴人離職事實，故上訴人上開聲請，自無命被上訴人提出各該資料必要。
⑥至於上訴人另抗辯被上訴人執行「業務輔導及改善計劃」，
各期應按月計算，然第一階段業務輔導迄至109年5月22日進行，尚未屆滿1個月，即於同年6月11日進行第二階段業務輔導，且同年6月少計保單業績，致其於同年7月進入績效改善階段，上述業務輔導與績效改善程序有瑕疵云云。然證人丙○○證述：109年4月底業績報表確定，上訴人已無達成公司目標，伊即通知上訴人開始進行業務輔導改善計劃，要求上訴人每天要討論客戶狀況及每週提供預計達成目標的客戶名單及討論的方向，因5月初有客訴，伊花了很多時間與上訴人溝通，安撫上訴人情緒，直到上訴人能接受客訴事件，已經是5月下旬，才請上訴人簽署第1次業務輔導計劃文件，但上訴人清楚自同年4月底即開始有做業務輔導，同年5月底業績報表出來，確定上訴人未達到5月份績效目標，伊即通知上訴人開始進行第2次的業務輔導，請上訴人完成文件簽署，同年6月底業績數字確定後，伊有通知上訴人要開始進行績效改善計劃等語（見本院卷一第289、290頁），證人丙○○證詞，核與被上訴人提出電子郵件（見本院卷一第209、211、
215、217頁）、圈選每週特定日之桌曆資料（見本院卷一第213頁）及客訴資料即電話錄音紀錄譯文（見原審卷二第453至458頁）、業務輔導計劃書（見原審卷一第219頁），舉證丙○○於同年4月底預見上訴人業績表現落後，提早告知同年5月份進行業務輔導，請上訴人自同年4月29日起每週寄信給主管，主管再與上訴人討論與輔導業績，但因同年5月尚有客訴發生，迄至同年5月21日完成客訴事件處理，始於同年5月22日簽署書面的業務輔導計劃之情相符，是被上訴人抗辯同年5月初已實際進行業務輔導事實，自屬真實。又被上訴人以其於108年12月17日通知理專保險結績標準，以保險公司完成核保作業才能計算業績，上訴人所爭執保單為壽險，應於109年6月21日送件至保險公司，保險公司於同年6月24日前結案（保單要在6月24日生效），才能計入6月份業績，然保險公司係於同年6月12日受理上開保單，然保險公司於同年6月17日發送照會給上訴人，上訴人收受照會後分3次回覆保險公司，完整回覆保險公司照會時間為同年7月3日，保險公司於同年7月7日完成受理，已逾越同年6月24日前結案方計入6月份績效時間，該保單已計入7月份績效之情，有被上訴人所提108年12月17日電子郵件（見本院卷一第261至266頁）、保險公司事務聯繫表（見本院卷一第267、268頁）為據，且為上訴人所未否認，是被上訴人所計算上訴人109年6月份KPI達成率應無違誤。是上訴人抗辯被上訴人執行「業務輔導及改善計劃」有程序瑕疵云云，自未可採。⑦按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決參照）。查上訴人因績效表現不佳，被上訴人依「業務輔導及改善計劃」進行業務輔導與績效改善協助督促上訴人改進工作表現，仍未完成改善績效目標，客觀上有業績不佳、業績未達標準，且上訴人主觀之工作態度消極、負面致其業績表現不佳，有能為而不為狀況，更曾有遭客訴不適當行為及未盡其專業向客戶說明投資金融商品內容而衍生紛爭情事，被上訴人據此主張上訴人對其擔任之工作不能勝任，自屬有據。且被上訴人以109年10月6日進行最終會談，已詢問上訴人是否欲轉調其他職務，上訴人已表示沒有合適的內部職缺之情，有改善方案計劃書可據（見原審卷一第225頁），又被上訴人以HR部門同仁Alicia Chiang（江宜玲）曾於同年10月7日電子郵件詢問上訴人是否希望轉任其他工作，上訴人未回覆，且上訴人其後僅詢問江宜玲有關福利金、非自願離職證明寄送等問題，仍未提出轉任其他職務要求之情，有電子郵件可稽（見原審卷二第307、309頁），被上訴人已曾詢問上訴人轉任其他職務意願，而上訴人未表達轉任其他職缺意願事實，自可確認，再者，上訴人自陳其上網找職缺，當下除松仁分行尚有理專職缺，其餘均係如房貸部、信用部或工程技術人員等非屬上訴人專業領域之職缺等語（見本院卷二第137頁），可見被上訴人確曾詢問上訴人轉任其他職務意願，核被上訴人對上訴人執行「業務輔導及改善計劃」，輔導上訴人達成業績目標，然經執行業務輔導與績效改善，上訴人仍未能達成改善目標，且上訴人無轉任其他職務意願，上訴人亦自陳無適合職缺可轉任，被上訴人自無從安置其他職缺，是被上訴人抗辯已實施保護勞工手段，仍無法改善上訴人績效不足情事，系爭勞動契約目的無從達成，被上訴人主張依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，自屬依法有據。
⑧上訴人另以「業務輔導及改善計劃」記載：「PIP不適用於：
員工懲戒（DA），需另行參考員工懲戒辦法。員工行為準則的違反，需另行參考員工行為準則。使員工離職或是解雇員工的方法」，被上訴人以其未通過業務輔導及績效改善程序而終止系爭勞動契約，不符規定云云。然PIP「是對主管與員工雙邊的一個績效改善工具」、「目的是透過PIP流程，共同訂定行動方案，設立特定且可評量的PIP目標，以輔導並定期檢視的方式，幫助員工改善績效並最大化個人能力」等語，業據載明於「業務輔導及改善計劃」（見原審卷一第263頁），可見PIP計劃係被上訴人就已執行業務輔導程序仍發生成績未達到規定標準員工之績效改善、提升能力程序，是「業務輔導及改善計劃」記載「PIP不適用於：使員工離職或是解雇員工的方法」內涵，應係指被上訴人不得僅以員工未達PIP目標設定即解僱員工，此即「業務輔導及改善計劃」PIP「最終會談」記載「若員工仍未達PIP目標設定，將進行最終處置評估」等語可知（見原審卷一第265頁）。而被上訴人終止系爭勞動契約，係以上訴人經執行「業務輔導及改善計劃」程序，仍未完成改善績效目標，客觀上業績不佳、業績持續未達標準，且主觀工作態度消極、負面，有能為而不為狀況，更有遭客訴不適當行為及未盡其專業向客戶說明投資金融商品內容而衍生紛爭情事，經評估上訴人對理專工作不能勝任，又無轉任其他職缺意願，據此終止系爭勞動契約，自非僅以上訴人未達PIP目標設定而為解僱行為，自無違反「業務輔導及改善計劃」規定，上訴人上述主張，自屬無據。
⑨據上，被上訴人抗辯上訴人任職松仁分行後，有勞基法第11
條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」事由存在，被上訴人於109年10月6日為將於同年月19日終止系爭勞動契約之意思表示，自屬合法，已發生終止效力，是上訴人請求確認系爭勞動契約自109年10月20日起迄今仍存在，自無理由。
⑵上訴人主張被上訴人應依系爭勞動契約，自109年10月20日起
至上訴人復職前一日止，按月給付工資11萬5,080元，有無理由？被上訴人主張以已給付上訴人47萬0,400元資遣費及預告工資之不當得利返還請求權為主動債權抵銷上訴人所為上開工資請求，有無理由？系爭勞動契約既已於109年10月19日合法終止，則上訴人依系爭勞動契約，請求被上訴人應自109年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月給付工資11萬5,080元本息，自無理由。而上訴人上開請求既無理由，則被上訴人自無以其對上訴人已給付資遣費及預告工資計47萬0,400元之不當得利債權為抵銷必要。⑶上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自109
年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶，有無理由？系爭勞動契約既已於109年10月19日合法終止，則上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自109年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶，亦無理由。⑷上訴人主張任職松仁分行期間即109年1月15日至同年9月30日
有延長工時加班事實，依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付上述期間之延長工時工資即加班費13萬6,329元，有無理由？①按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經
工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。勞基法第32條第1項定有明文。又按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。勞基法第24條第1項亦有規定。上述規定所稱平日每小時工資，乃指普通時日每小時之工資而言，應依當日所得之工資除以當日正常工作之時間，即為平日每小時工資。次按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。勞動事件法第38條固有明文，然參諸其立法理由：「雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」等語，是勞工雖得依出勤紀錄所載之出勤時間，推定其業經雇主同意於該期間內服勞務，然雇主就員工加班事項如已預先以工作規則加以規範，與勞工獲推定出勤之時間與工作規則不符時，雇主仍得本此推翻上開推定。
②上訴人主張按系爭工作規則第25條規定，被上訴人員工週一
至週五每日出勤時間為上午8時45分至下午5時15分，中間休息1小時，而依被上訴人所提上訴人109年1月15日至同年9月30日出勤紀錄（見原審卷一第296至299頁），上訴人有延長工時加班事實，據此請求延長工時工資等語。然被上訴人已否認上訴人其上開期間有加班事實，且系爭工作規則第26條第1項、第29條已明文：「本公司有使員工在正常工作時間以外工作之必要者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」、「本公司依第26條辦理後，因工作需要加班時，加班人員應事先徵得主管同意，始得加班；因工作需要加班時，加班人員應提交『加班單』，經權責主管核准後交加班人員憑以加班」等內容（見原審卷二第386頁），系爭工作規則業經主管機關臺北市政府勞動局核備（見原審卷二第379頁），並經被上訴人於內部網頁公告（見原審卷二第397、398頁），如不爭執事項㈦所示，且被上訴人更提出上訴人前於在職期間申請加班及請領加班費之電子紀錄、系統畫面擷圖（見原審卷二第165、437頁），上訴人對於上開申請加班紀錄不爭執（見原審卷二第341頁），則依系爭工作規則上述規定，上訴人如有加班需求，本應按系爭工作規則規定申請，此乃因員工如有加班之事實，無論雇主就該員工加班行為是否實際給付加班費或以補休代之，對雇主而言均屬營運成本之增加，是以雇主關於員工有無加班事實及其必要，如已訂有相關規範，勞雇雙方本應遵循辦理，被上訴人既已設置加班申報系統以為勞資雙方合意延長工作時間之平臺，且被上訴人據此評估員工正常工作時間內效率、品質及延長工作必要與否進行登錄，再由主管予以核定，自屬被上訴人基於企業管理、成本控制與員工管考等因素，就工時、加班費管理為必要之注意及建置防止措施，上訴人亦知悉系爭工作規則加班申請規定，倘其有加班需求，自應事先向所屬主管提出申請，另上訴人於上述期間均未事先得主管同意且交付加班單，已如不爭執事項㈧所示，準此，上訴人以109年1月15日至同年9月30日出勤紀錄有延長工時紀錄，主張推定其有加班事實，即未可採，其主張被上訴人應按出勤紀錄給付延長工時工資，尚屬無據。
③然依被上訴人所提109年松仁分行外出登記簿（見本院卷二第
49至79頁）、上訴人於109年外出登記紀錄彙整資料（見本院卷二第81、82頁）所示，上訴人主張於109年4月21日因公外出至下午7時結束，延長工時時間為下午5時15分至7時，109年5月13日於下午6時30分因公外出，延長工時時間為下午5時15分至6時30分之情，核與上開外出登記簿、外出登記紀錄彙整資料所載內容相符，而上訴人上開公出既經主管同意，堪認上訴人確於109年4月21日、同年5月13日各加班1小時45分、1小時15分，上訴人據此請求此部分之延長工時工資，自屬有據。④至於加班費計算基礎即平日每小時工資，上訴人主張應加計
「銷售激勵獎金」即理專獎金云云。然按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。是所謂工資，自應具備「勞務之對價」及「經常性之給與」性質。查被上訴人已否認上訴人所為理專獎金為工資之主張，且理專獎金係按「TRM銷售獎勵辦法」（見原審卷二第171至176頁）及「TRM銷售獎勵制度」（見原審卷二第177至184頁）給付之情，為兩造所未爭執（見原審卷二第340頁），而依兩造所簽署僱傭契約「銷售激勵獎金」欄所載：「如有適用，您得適用與績效及依本行決定之考量因素連結的銷售激勵獎金。若您在獎金發放日前已提出離職，或因為違反法規造成本行財務及名譽上之損失以致合約終止或遭解僱，本行將不給付及/或得請求返還銷售激勵獎金」內容（見原審卷一第190頁），且據「TRM銷售獎勵辦法」內容所載，理專獎金發放依據有財務指標、非財務指標，財務指標係指手續費收入、AUM+台外幣活存淨成長、NTT達成率（「TRM銷售獎勵制度」則規定為產品線&客戶分散度管理指標），非財務指標則為銷售品質檢查、懲戒措施、取得完整證照（「TRM銷售獎勵制度」則規定為證照資格及教育訓練時數）、客戶抱怨、客戶滿意度調查，與稽核缺失（「TRM銷售獎勵制度」則規定為外部法規及內外部稽核缺失《含BHC 》）等細項，且有保留至隔年檢核後方發放內容，可見銷售激勵獎金之給付，未全按上訴人所提供勞務為據，尚有其他連結因素考量之適用，且如上訴人於發放日前有離職或因違反法規遭終止勞動契約時，被上訴人有權決定給付與否甚或請求返還已給付獎金，此與工資所具備「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給付」，係指符合勞務對價性，及在一般情形下經常可以領得之給付性質有異。再者，互核上訴人薪資給付明細表（見原審卷二第159頁）、請假明細表（見原審卷二第161至163頁）所載，上訴人於108年5月起即有長期請假事實，然上訴人於108年4月至同年8月間仍持續受領理專獎金，揆諸前開勞基法規定要旨，理專獎金應係被上訴人為激勵勞工潛能，提升企業經營績效、品質，兼衡降低金融風險之違法性，以達成預定目標所為之獎勵性、恩惠性給與，難認有勞務對價性與給付經常性，從而，上訴人主張加班費計算基礎即平日每小時工資應加計理專獎金，自未可採，況且上訴人亦未舉證其按「TRM銷售獎勵辦法」內容所載，有權請求109年4、5月之理專獎金，從而，上訴人主張其該時段延長工時工資應加計理專獎金，自屬無據。
⑤而依上訴人薪資給付明細表（見原審卷二第159頁）所載，上
訴人於109年4月、5月薪資均為本薪6萬7,417元及伙食津貼2,400元，合計為6萬9,817元，以兩造約定每日工作時間為7小時30分鐘之對價計算，上訴人於109年4月21日加班1小時45分，得請求之加班費為727元【計算式：6萬9,817元÷30÷7.5×1.34×（1＋45/60）＝727元】，109年5月13日加班1小時15分，得請求之加班費為520元【計算式：6萬9,817元÷30÷7.5×1.34×（1＋15/60）＝520元】，從而，上訴人所得請求被上訴人給付109年1月15日至同年9月30日期間之加班費為1,247元（727元＋520元＝1,247元），超過上開金額之請求，即屬無據。
⑥上訴人固另請求被上訴人提出109年10月1日至同年10月19日
出勤紀錄，並主張將據此另請求延長工時工資云云（見本院卷二第153頁）。然上訴人於任職松仁分行期間均未事先得主管同意且交付加班單之情，已如不爭執事項㈧所示，上訴人本無從主張有加班事實，且經檢核被上訴人所提109年松仁分行外出登記簿（見本院卷二第49至79頁）、上訴人於109年外出登記紀錄彙整資料（見本院卷二第82頁）所示，109年10月1日至同年10月19日期間並無逾正常工作時間以外之公出紀錄，無從據此認定上訴人確有於上開期間延長工時事實，縱使被上訴人提出上開出勤紀錄，仍無從據為有利於上訴人之認定，上訴人所為上開請求自無必要准許，在此敘明。
㈡備位部分：
⑴上訴人主張其資遣費請求，計算平均工資之期間為108年2月
至同年7月，期間之平均工資為11萬5,080元（含理財專員獎金），計算資遣費為69萬0,480元，是否有據？①按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，應依左列規定
發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞基法第17條定有明文。惟勞工退休金條例第12條另規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。次按平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款亦有明文。
②查系爭勞動契約係於109年10月19日終止（該日計入），往前
回溯6個月即109年4月20日起至109年10月19日止各月份薪資分別為9萬1,689元、6萬9,817元、6萬9,817元、6萬9,817元、6萬8,266元、6萬9,197元、4萬2,791元（按每月薪資所得6萬9,817元×19/31計算，元以下四捨五入）之情，有上訴人資遣費明細表（見原審卷一第273頁）、上訴人領取薪資明細表（見原審卷二第159頁）可據，是1個月平均工資依勞基法規定計算應為6萬9,397元【計算式：（9萬1,689元×11/30）＋6萬9,817元＋6萬9,817元＋6萬9,817元＋6萬8,266元＋6萬9,197元＋4萬2,791元÷（終止勞動契約前6個月之總日數即11＋31＋30＋31＋31＋30＋19）×30＝6萬9,397元】，上訴人資遣年資為13年1個月又3天，則上訴人得請求資遣費應為41萬6,382元【計算式：6萬9,397元×6＝41萬6,382元】，而被上訴人已給付42萬5,484元，已逾被上訴人所得請求金額，其請求被上訴人再給付超過42萬5,484元範圍之資遣費，自屬無據。
③至於上訴人主張應以108年2月至同年7月任職被上訴人期間每
月所得薪資計算之平均月薪11萬5,080元作為平均工資，經計算被上訴人應給付資遣費69萬0,480元云云，既與勞基法第2條第4款規定平均工資定義不符，其主張自未可採，於法無據。⑵上訴人主張有延長工時加班事實，依勞基法第24條規定，請
求被上訴人給付109年1月15日至同年9月30日期間之延長工時工資即加班費12萬2,299元本息，有無理由？按預備訴之合併，其先後之訴本有互相排斥之關係，法院判決如認先位之訴有理由，即無庸就後位之訴為判決，如認先位之訴無理由，始應就後位之訴為判決（最高法院97年度台上字第2253號判決參照）。查上訴人先位主張與被上訴人間僱傭關係仍存在，先位之訴依勞基法第24條規定請求被上訴人應給付109年1月15日至同年9月30日期間之延長工時工資1,247元部分既有理由，已可滿足上訴人此部分債權，致不得再就其此部分備位請求重複受償，則其備位之訴仍依勞基法第24條規定請求被上訴人應給付109年1月15日至同年9月30日期間之延長工時工資12萬2,299元本息，本院自毋庸再予裁判，俾免裁判矛盾，在此敘明。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條規定，先位請求被上訴人給付延長工時工資即加班費1,247元，於法有據，應予准許，至於逾此部分之加班費請求，及其餘先位之訴（即請求確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭勞動契約關係，請求被上訴人應自109年10月20日起至復職之前一日止，按月給付薪資11萬5,080元本息，又依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自109年10月20日起至上訴人復職前一日止，按月提繳6,905元至上訴人勞退專戶部分），及備位之訴依勞退條例第11條、第12條、勞基法第17條第1項第1款、第24條規定，請求被上訴人給付資遣費69萬0,480元及延長工時工資12萬2,299元本息部分，均屬於法無據，不應准許。從而，原審就上開應准許之先位請求部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，就該部分先位之訴改判如主文第2項所示。又上訴人對於原審以先位聲明所為上開請求之上訴既有理由，即毋庸再就備位之訴請求給付加班費部分為實質審認，自應將原判決關於上開部分之備位請求併予廢棄，且不另為准駁之諭知。至於上訴人之其餘先、備位請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人先位請求勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時宣告被上訴人得供相當擔保金額而免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
勞動法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 朱漢寶法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
書記官 林雅瑩