臺灣高等法院民事判決111年度重家上更一字第11號上 訴 人 李祖嘉
李祖東共 同訴訟代理人 魏憶龍律師
何謹言律師被 上訴 人 李祖昌(兼李秦文莉之承受訴訟人)訴訟代理人 蘇家宏律師
林正椈律師林隆鑫律師被 上訴 人 李祖君(兼李秦文莉之承受訴訟人)
上列當事人間請求特留分扣減等事件，上訴人對於中華民國108年5月9日臺灣臺北地方法院105年度家訴字第92號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查，被上訴人李秦文莉於本院審理中之民國110年12月17日死亡，其繼承人為被上訴人李祖昌、李祖君（與李秦文莉下合稱被上訴人，分則各稱其姓名）等情，有卷附繼承系統表及戶籍謄本可稽(見本院卷第279-285頁)，並經上訴人李祖嘉、李祖東（下合稱上訴人，分則各稱其姓名）具狀聲明由李祖昌、李祖君承受訴訟（見本院卷第277-278頁），核與民事訴訟法第175條第2項規定相符，應予准許。
二、李祖君未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：兩造之被繼承人李子豪於98年1月24日死亡，遺有如附表所示之遺產（下稱系爭遺產），兩造均為其繼承人，應繼分各為5分之1。李子豪於88年4月2日所立自書遺囑（下稱系爭遺囑），指定系爭遺產分歸各被上訴人所得，性質上為遺贈，並附有被上訴人應負責訴外人即李子豪之母王素蘭生前安養費用半數之負擔。而李祖東曾為李子豪代墊王素蘭於天主教聖功醫療財團法人附設聖功護理之家（下稱聖功護理之家）之安養費用新臺幣(下同)135萬元之半數即67萬5000元(下稱系爭安養費)，李祖嘉則為李子豪支出喪葬費用18萬5240元(下稱系爭喪葬費)及為全體繼承人支出土地登記費、罰鍰及房屋稅共2萬7179元，自得請求被上訴人連帶返還李祖東系爭安養費，及連帶償還李祖嘉系爭喪葬費。又系爭遺囑未將系爭遺產分配予伊，侵害伊之特留分，伊得依民法第1225條行使扣減權，併請求分割系爭遺產；如被上訴人不能返還扣減之遺產原物，應以市價返還或補償等情。爰依系爭遺囑第7條、類推適用民法第412條規定，及依民法第179條、第184條第1項前段、第767條、第1150條、第1225條、第1164條規定，求為判決㈠被上訴人應連帶給付上訴人李祖嘉21萬2419元、李祖東67萬5000元，並各加自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息；㈡先位：系爭遺產應分割如附表分割方法所示。備位：被上訴人應連帶給付上訴人系爭遺產價額各10分之1(原審除判命被上訴人連帶給付李祖嘉2萬7179元本息外，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴；未繫屬本院者，不予贅述)，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付李祖嘉18萬5240元、連帶給付李祖東67萬5000元，並各加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢先位：系爭遺產應分割如附表分割方法所示。備位：被上訴人應連帶給付上訴人系爭遺產價額各10分之1。㈣前開第㈡項請求部分，願供擔保請求准予宣告假執行。
四、被上訴人則以：㈠李祖君未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。㈡李祖昌部分：伊否認李祖東曾為李子豪代墊系爭安養費，係由李子豪自己所支付；另李祖嘉並未支出系爭喪葬費，縱有支出亦非必要，均不得請求返還；又上訴人行使扣減權已逾2年除斥期間，自不得請求分割系爭遺產等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、查，㈠李子豪於98年1月24日死亡，遺有系爭遺產，繼承人為配偶李秦文莉，與子女李祖嘉、李祖東、李祖君、李祖昌，應繼分各為1/5；嗣李秦文莉於110年12月17日死亡，繼承人為李祖君、李祖昌；㈡李子豪於88年4月2日書立系爭遺囑，被上訴人前以上訴人為對造，提起確認系爭遺囑真正之訴(下稱確認遺囑真正之訴)，經原法院101年度家訴字第88號判決、本院102年度家上字第187號判決，及最高法院103年度台上字第1008號裁定確認系爭遺囑為真正；㈢李子豪之弟李子麟前以兩造為對造，起訴請求分割其母王素蘭之遺產(下稱分割遺產之訴)，經臺灣高雄少年及家事法院(下稱高雄少家法院)102年度家訴字第118號判決、本院高雄分院(下稱高雄分院)103年度家上字第59號判決；嗣經最高法院105年度台上字第1431號判決廢棄發回後，經高雄分院105年家上更㈠字第1號判決確定；㈣上訴人前以李祖昌及其配偶莊雅嵐於李子豪死亡後，盜領李子豪之存款，涉有偽造文書及侵占等罪嫌，向臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)提出刑事告訴(下稱偽造文書刑事案件)，經該署檢察官以99年度偵字第4103號、100年度偵字第3102號提起公訴，經原法院刑事庭以100年度訴字第664號判決兩人均無罪，復經本院刑事庭102年度上訴字第1842號判決及最高法院103年度台上字第860號判決駁回檢察官之上訴確定等情，有卷附遺產稅免稅證明書、系爭遺囑、戶籍謄本，及上開民事裁判、起訴書、刑事判決可稽(見原審卷一第35-45頁、第597頁、本院卷第73-170頁)，且經本院依職權調閱上開民事及刑事卷宗，復為兩造所不爭執(見本院卷第323-324頁)，堪信為真。
六、本件應審究者為㈠李祖嘉請求被上訴人連帶給付系爭喪葬費，有無理由？㈡李祖東請求被上訴人連帶給付系爭安養費，有無理由？㈢系爭遺囑是否侵害上訴人之特留分？㈣若是，則上訴人先位請求被上訴人分割系爭遺產，有無理由？㈤若否，則上訴人備位請求被上訴人連帶給付系爭遺產價額各10分之1，有無理由？茲分別論述如下：
㈠李祖嘉請求被上訴人連帶給付系爭喪葬費，有無理由？⒈按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
，民法第1150條固有明文。惟喪葬費為收殮及埋葬費用，應以實際支出且屬必要之費用為限，並應斟酌死者之身分、地位、生前經濟狀況及當地之習俗決定之。
⒉李祖嘉主張其為李子豪支出系爭喪葬費18萬5240元等情，固
據提出統一發票、收據、信用卡消費明細對帳單及支出明細表為證（見原審卷一第47-263頁，本院108年度重家上字第49號卷一第247-257頁，下稱本院前審卷），然查：
⑴、李子豪因故突然去世，與其同住之配偶李秦文莉、子李
祖昌已經為其舉辦基督教告別儀式，並支出必要之喪葬費用62萬9844元等情，有卷附偽造文書刑事案件一審判決可稽(見本院卷第139頁)，並為兩造所不爭執(見本院前審卷一第241頁)；則李祖嘉自行購買水果、金紙、花卉、蛋糕、蔬果、酒及佛堂用品計6萬1947元(見本院前審卷一第247-257頁支出明細表編號4、5、6、7、10、1
1、12、17、19、20、21、23、27、28、33、37、38、4
4、48、57、58、66、67、71、74、78、84、86、93、9
8、104、111、117、128、129、130、134、135、144、
145、149、156、157、159、163、166、167、168、173、181、182)，另以民間習俗使用真佛儀式祭祀李子豪，衡情當屬子女懷念父親所為道德上之給付，並非因收殮及埋葬李子豪所支出，尚難認屬喪葬所需之必要費用。
⑵、其次，觀諸支出明細表(見本院前審卷一第247-257頁)有
關餐費部分，乃李祖嘉本於親誼招待親友用餐，甚至不乏於知名飯店餐費，應非殯葬所必要；另油費、停車費、電信通訊費、計程車費部分，本係李祖嘉個人之支出；而便利商店及商店採買部分，依其單據所示多為日常用品，亦無法證明與李子豪喪葬費用有何因果關係，自難僅憑李祖嘉檢附上開費用收據，即可謂係李子豪喪葬所需之必要費用。故李祖嘉請求被上訴人連帶給付系爭喪葬費18萬5240元，洵非有理。
㈡李祖東請求被上訴人連帶給付系爭安養費，有無理由？⒈按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人
負擔應為一定給付之債務者而言。查，系爭遺囑第11條載明：「台中○○○路房子，文莉所有，○○○村由李祖昌繼承，台北○○街房子祖昌結婚用，由祖昌繼承，○○新城房子由祖昌繼承，文莉、祖君皆可居住」；第12條記載：「華南銀行美金定存全部給祖君，作為嫁妝，遠東、中信、台銀、同袍儲會及全部股票（永典、集保及保險櫃內）全部由昌繼承，作為創業基金，並支付喪葬及奶奶費用，聯俸分得錢及押金，由文莉控用」；第7條則記載：「奶奶全力照顧，其住院到後事，由祖東全權負責作主，費用小昌負責一半」（見原審卷一第41-45頁）。可知李子豪自書系爭遺囑，就系爭遺產分別指定被上訴人各自繼承之範圍，性質上乃李子豪以系爭遺囑指定遺產分割方法，並非遺贈，亦非李祖昌需履行系爭遺囑第7條之內容，始得分配遺產，自非附有負擔。故上訴人主張系爭遺囑性質上屬於附有負擔之遺贈，類推適用民法第412條規定，請求被上訴人給付系爭安養費，即非可採。
⒉再者，李祖東主張其因王素蘭自86年10起至90年12月止，在
聖功護理之家安養期間，為李子豪代墊系爭安養費云云，固據提出繳費證明書為證（見原審卷一第277頁），惟為被上訴人所否認，並抗辯系爭安養費係李子豪所支付等語。觀諸該繳費證明書，僅係聖功護理之家於101年5月11日所開立，用以證明王素蘭於86年10月至90年12月入住月費135萬元，但未記載由何人支出，亦有聖功護理之家106年3月16日聖功護字第1060000091號函覆在卷（見原審卷一第693頁），尚無法證明系爭安養費係李祖東所墊付。佐以王素蘭居住於聖功護理之家期間，除長子李子豪尚在人世之外，另有次子李子麟，依民法第1116條第2項、第1項規定，應由李子豪及李子麟負擔扶養義務，衡情李祖東尚無為其父親及叔叔代墊系爭安養費之理。佐以另案分割遺產之訴中，僅李祖東提出其予李子豪之書信表示「奶奶住在聖功四年，子麟子貢有出過半毛錢嗎」（見高雄少家法院102年度家訴字第118號卷第98-99頁），並無李子豪之書信存卷供參，李子麟亦表示不清楚系爭安養費何人支付（見高雄分院103年度家上字第59號卷第77頁），尚無法證明系爭安養費係由李祖東所墊付。況李子豪書立系爭遺囑第7條之意旨，應係指其死後倘王素蘭仍然在世，李祖東應全力照顧王素蘭住院到後事，費用李祖昌負責一半；然王素蘭早於李子豪死亡前，即於90年12月21日死亡，李祖東自無從依系爭遺囑第7條請求被上訴人給付系爭安養費之理。故李祖東依系爭遺囑第7條約定，請求被上訴人連帶給付系爭安養費，亦非有理。㈢系爭遺囑是否侵害上訴人之特留分？⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產，民法第1187條定有明文。次按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1；特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，民法第1223條、第1224條亦有明文。
⒉依系爭遺囑第9條載明：「祖東事業有成，夫妻工作，有爺爺
奶奶財物支援，本人剩錢不多，就不再分給，還請照顧小昌，直到事業有成」；第10條：「祖嘉事業鼎盛，當然看不上這一點遺物，就不分給，還請照顧小昌，以安我心」（見原審卷一第43-45頁）。可知李子豪因上訴人事業有成，乃以系爭遺囑指定遺產分割方法，將其遺產分歸各被上訴人所得，而未分配遺產予上訴人。堪認系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，確已侵害上訴人之特留分。
㈣上訴人先位請求被上訴人分割系爭遺產，有無理由？⒈按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分
割遺產之方法者，從其所定，民法第1199條、第1165條第1項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103年度台字第880號民事判決意旨參照）。⒉經查：
⑴、上訴人於102年4月23日收受另案確認遺囑真正之訴一審
判決乙節，有卷附送達證書可稽（見原法院101年度家訴字第88號卷第271頁）；可知上訴人至遲於斯時已知悉系爭遺囑指定之遺產分割方法侵害其特留分，揆諸前揭說明，上訴人無待另案確認遺囑真正之訴裁判確定，即得依民法第1225條規定，行使特留分扣減權；惟上訴人遲至104年6月10日始以本件起訴狀向被上訴人為行使特留分扣減權之意思表示（見原審卷一第9頁法院收文戳章），顯已逾2年除斥期間，並經被上訴人提出抗辯，應不生扣減之效力，上訴人自不得對系爭遺產主張權利。
⑵、上訴人雖主張李祖東於另案偽造文書刑事案件偵查中，
業已行使扣減權；李祖嘉並於另案分割遺產之訴二審103年10月7日準備程序中，即已行使扣減權，並未逾除斥期間云云。然查：
①按扣減權之行使，為有相對人之單獨行為，以意思表
示向相對人為之即可，不以訴訟上之請求為必要，於因應繼分之指定或遺產分割之方法而侵害特留分時，應向受利益之其他共同繼承人以意思表示為之（最高法院108年度台上字第1706號民事判決意旨參照）。
②李祖東於另案偽造文書刑事案件臺北地檢署99年度偵
字第4103號99年2月23日偵查程序中，經檢察官提示系爭遺囑詢問有無意見時，雖陳稱：如果遺囑是真的話，法律規定我有特留分等語，有卷附訊問筆錄可稽（見原審卷一第499-501頁）。惟李祖東當時係針對檢察官之訊問回答問題，且就系爭遺囑之真正仍有爭執，始稱若系爭遺囑為真正，法律仍有特留分之規定，依照前揭說明，並未向被上訴人為行使扣減權之意思表示，尚難認李祖東已合法行使扣減權。
③又李祖東於另案分割遺產之訴二審103年10月7日準備
程序中，受命法官詢問有關被上訴人抗辯上訴人並未行使扣減權，不得就李子豪、王素蘭之遺產主張任何權利有何意見時，固代李祖嘉陳稱：依法律規定我與李祖嘉有特留分，因此至少就李子豪之遺產可以分配特留分等語（見高雄分院103年度家上字第59號卷第76頁）。然李祖東當時僅係針對受命法官之詢問予以回答，並非對被上訴人為行使扣減權之意思表示，依照前揭說明，亦難認已合法行使扣減權。
⑶、上訴人復主張被上訴人於另案確認遺囑真正之訴確定後
，於103年7月24日辦理遺產繼承登記時，始侵害伊等之特留分，因此伊等提起本件訴訟行使扣減權，尚未逾2年除斥期間云云，並提出臺北市松山地政事務所異動索引為證（見原審卷一第585頁）。惟立遺囑人於遺囑指定之分割方法違反特留分規定者，依民法第1199條規定，於立遺囑人死亡時，遺囑發生效力，侵害特留分之事實即已發生；而扣減權人知其特留分被侵害，係指扣減權人知形式上有遺囑存在，該遺囑所為應繼分、分割方法指定，將致扣減權人按特留分應得之數不足為已足，不以其確知該遺囑真正為必要，更不以遺產是否實行分割為斷。故上訴人以被上訴人於103年7月24日辦理遺產繼承登記時，始侵害伊等之特留分為由，主張伊等行使扣減權未逾2年除斥期間云云，亦非可採。
⑷、準此，系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，固侵害上訴
人之特留分，然上訴人行使扣減權，既已逾2年除斥期間，自不生扣減效力，上訴人即不得對系爭遺產主張權利。故上訴人先位依民法第1164條、第179條、第184條第1項前段、第767條規定，請求系爭遺產應分割如附表分割方法欄所示，即非可採。㈤上訴人備位請求被上訴人連帶給付系爭遺產價額各10分之1，
有無理由？承上所述，上訴人行使扣減權，既已逾2年除斥期間，已不得對系爭遺產主張權利；則伊等備位主張行使扣減權後，本於同一法律關係，請求被上訴人連帶給付按系爭遺產價額各10分之1，亦非有理。
七、綜上所述，上訴人依系爭遺囑第7條、類推適用民法第412條規定，及民法第179條、第184條第1項前段、第767條、第1150條、第1225條、第1164條規定，請求㈠被上訴人應再連帶給付李祖嘉18萬5240元、連帶給付李祖東67萬5000元，並各加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡先位：系爭遺產應分割如附表分割方法所示。備位：被上訴人應連帶給付系爭遺產價額各10分之1；均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院有所不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
書記官 馬佳瑩