臺灣高等法院民事判決111年度重家上字第48號上 訴 人 A01
訴訟代理人 蔡文彬律師
李彥鋒律師楊培煜律師被 上 訴人 A02
訴訟代理人 張嘉容律師上列當事人間請求宣告調解無效之訴等事件，上訴人對於中華民國110年11月26日臺灣臺北地方法院109年度調家訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人在原審先位聲明依家事事件法第32條準用民事訴訟法第416條第2項、民法第179條規定，請求臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度家調字第189號調解（下稱系爭調解）筆錄第三項後段：「A01同意該案犯罪所得以一(二)金額抵銷」（下稱系爭抵銷之約定）部分宣告無效，及被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）610萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人610萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於上訴程序中，因前開先位聲明與備位聲明並無不能併存之情形，上訴人表示僅主張訴訟標的之先後審理順序，亦即主張先審理系爭抵銷之約定無效，再審理解除系爭調解筆錄第三項之約定，而將聲明更正為：㈠系爭抵銷之約定部分宣告無效。㈡被上訴人應給付上訴人610萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核此屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國95年7月5日結婚，育有甲○○、乙○○、丙○○之3名未成年子女，嗣於105年3月3日經法院判決離婚，並於105年3月29日為離婚登記；詎被上訴人於102年11月間未經伊授權提領伊銀行帳戶內存款共計610萬元，業經臺北地院以105年度訴字第556號刑事判決判處罪刑，並諭知未扣案犯罪所得610萬元沒收或追徵其價額（下稱系爭刑案），被上訴人上訴後，兩造在系爭刑案二審即本院106年度上訴字第2313號審理期間，於107年12月28日在臺北地院107年度家調字第189號家事調解程序成立系爭調解，並於108年2月13日作成系爭調解筆錄，其中第三項約定：「於A01完成
(一) 部分之付款後，A02同意撤回臺灣高等法院106年度上訴字第2313號(忠股)之上訴；A01同意該案犯罪所得以(二)金額抵銷」，是該項後段之系爭抵銷，附有被上訴人將來應撤回系爭刑案二審上訴為條件，依民法第335條第2項規定，應屬無效，爰依家事事件法第32條準用民事訴訟法第416條第2項規定提起宣告調解無效之訴，且系爭抵銷既為無效，被上訴人提領伊存款之犯罪所得，即屬無法律上之原因受有利益，致伊受有損害，應返還該犯罪所得；退步言，若認系爭抵銷未附條件而有效，則被上訴人未依約撤回系爭刑案二審上訴，系爭刑案經本院刑事庭撤銷一審判決並改判被上訴人有期徒刑8月、緩刑2年，被上訴人上訴後，再經最高法院刑事判決駁回被上訴人上訴而確定，被上訴人現已給付不能，伊依民法第256條規定以起訴狀繕本送達解除系爭調解筆錄第三項約定，再依民法第179條規定，請求被上訴人返還提領伊存款之犯罪所得610萬元。為此，求為命：系爭抵銷之約定部分宣告無效；被上訴人應給付上訴人610萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並更正聲明如前述）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭抵銷之約定即「A01同意該案犯罪所得以一(二)金額抵銷」部分宣告無效。（三）被上訴人應給付上訴人610萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭抵銷之約定內容文義已非常清楚顯示並無附有伊將來應撤回系爭刑案二審上訴為條件，此觀系爭調解筆錄第三項前段「於A01完成一(一)部分之付款後，A02同意撤回臺灣高等法院106年上訴字第2313號(忠股) 之上訴」、後段「A01同意該案犯罪所得以一(二)金額抵銷」，兩者間係以「分號(；) 」作區隔，可知該條前段與後段是各自獨立之句子，伊是否撤回系爭刑案二審上訴，與上訴人同意以伊系爭刑案犯罪所得610萬元抵銷系爭調解筆錄第一(二)項之金額無涉；況系爭調解筆錄係由該案承審法官調解成立，前後歷經兩次調解筆錄之簽定，內容亦經當時雙方律師確認無誤，上訴人無論是第一次或第二次調解筆錄簽定過程，均無表達抵銷附有條件而無效。又系爭調解筆錄成立時點為107年12月28日，上訴人遲至109年8月13日始提起本件宣告系爭抵銷之約定無效訴訟，顯逾越家事事件法第32條第3項準用民事訴訟法第416條第4項準用同法第500條第1項、第2項規定之30日不變期間，且系爭刑案二審之裁判日期係108年5月16日，縱認上訴人於該日始知伊未撤回上訴，上訴人遲至109年8月13日始提起本件訴訟，亦逾30日不變期間。退步言，縱認系爭抵銷之約定附有條件而無效，惟上訴人自系爭調解筆錄成立後，4年多來從未給付依系爭調解筆錄第一(二)項及第一(三)項之金額，且兩造之3名未成年子女均就讀於○○○○國際學校，此為上訴人及上訴人之母親丁○○所指定，該校之學費1學年高達約160萬元，伊所提領之610萬元，早已全數支應3名子女之生活費、學費，性質上係上訴人基於父親職責應負擔法定義務所為給付之扶養費，伊僅是代兩造未成年子女收受及管理，受領主體係兩造未成年子女，伊未受有利益，故上訴人依民法179條請求返還610萬元實無理由，且屬權利濫用。再者，系爭抵銷之約定為約定抵銷，經意思表示即發生法律效果，伊所受610萬元利益即有法律上原因，且系爭調解筆錄第三項前段内容並無如第四、五項約定被上訴人如未撤回刑事二審上訴之違約效果，顯見系爭調解筆錄第三項前段僅是訓示約定，且伊未撤回刑事二審上訴也無害於上訴人，雙方始未約定法律效果，是系爭抵銷之約定與伊是否撤回系爭刑案二審上訴，並無對待給付關係，上訴人不得依民法第256條規定解除系爭調解筆錄第三項之約定，且當初簽訂系爭調解筆錄之本意應係雙方之間多年之恩怨糾葛可暫時畫下休止符號，該筆610萬元視為上訴人102年年底至104年12月10日前應給付而未給付之兩造3名子女扶養費，而3名子女均尚未成年，系爭調解筆錄第一(二)項約定之費用仍持續增加，上訴人迄今仍以其已支付前述610萬元及系爭調解筆錄第一(一)項人民幣100萬元為由而未支付分毫3名子女扶養費，如認上訴人得以伊未撤回系爭刑案二審上訴而解除調解筆錄第三項之約定，無異使上訴人脫免為父之責，亦屬權利濫用，有違民法第72條及第148條規定。另伊未撤回系爭刑案二審上訴之緣由，係因系爭刑案一審判決主文第三項有宣告沒收未扣案犯罪所得610萬元，惟該犯罪所得610萬元因上訴人已於系爭抵銷之約定抵銷對未成年子女之學雜費和住宿費等，如伊撤回該二審上訴，犯罪所得610萬元即須依系爭刑案一審判決主文第三項沒收及追徵，對伊而言實屬過苛，加之系爭調解筆錄第三項前段僅為訓示約定，伊始未撤回上訴等語置辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第98、99頁）：㈠兩造於95年7月5日結婚，育有甲○○、乙○○、丙○○之3名未成年
子女，於105年3月3日經臺北地院103年度婚字第476號法院判決離婚，嗣確定在案，並於同年月29日為離婚登記(見臺北地院109年度北司調字第1094號卷，下稱北司調卷，第25至27頁)。
㈡被上訴人曾於102年11月間未經上訴人授權提領上訴人銀行帳
戶內存款共計610萬元，業經臺北地院於106年7月6日以105年度訴字第556號刑事判決判處有期徒刑10月、緩刑2年，並諭知未扣案犯罪所得610萬元沒收或追徵其價額（即系爭刑案一審判決)，被上訴人上訴後，經本院刑事庭於108年5月16日以106年度上訴字第2313號刑事判決撤銷一審判決關於有罪部分及沒收之諭知，並改判有期徒刑8月、緩刑2年（即系爭刑案二審判決），被上訴人上訴後，再經最高法院於109年5月7日以109年度台上字第1633號刑事判決駁回被上訴人上訴而確定(見北司調卷第43至58頁、第59至81頁、第83至87頁)。
㈢臺北地院107年度家調字第189號於108年2月13日作成之系爭調解筆錄（見北司調卷第21至23頁)，其中：
⒈第一(一)項：上訴人同意於108年2月28日前給付被上訴人人民幣100萬元。
⒉第一(二)項：上訴人應依被上訴人檢具之單據給付被上訴人
關於兩造未成年子女之學雜費用、住宿費，如違約應每次賠償5倍金額及律師費。
⒊第三項前段：被上訴人應於上訴人完成第一(一)項付款後，撤回系爭刑案一審判決之上訴。
⒋第三項後段：上訴人同意以系爭刑案犯罪所得被上訴人應返
還上訴人之610萬元債務，與其依上開第一(二)項應給付被上訴人關於兩造未成年子女學雜費用、住宿費之債務相抵銷（即系爭抵銷之約定）。
㈣被上訴人未依系爭調解筆錄第三項前段撤回系爭刑案一審判
決之上訴，嗣系爭刑案二審判決撤銷改判，並於理由內敘明上開犯罪所得已經兩造於系爭調解筆錄抵銷，不另為沒收之諭知（見北司調卷第59至87頁)。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭調解筆錄第三項後段即系爭抵銷之約定，是否附有「被
上訴人將來應撤回系爭刑案二審上訴」之條件而屬無效？上訴人依家事事件法第32條準用民法第416條第2項規定請求宣告系爭抵銷之約定無效，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還610萬元本息，有無理由？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，應以該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院111年度台上字第668號判決要旨參照）。次按抵銷契約與法定抵銷不同，前者為雙方當事人以消滅互負之債務為目的而訂定之契約，屬於諾成、不要式、雙務、有償及要因契約，經當事人合意而成立；後者於具備抵銷適狀時，依一方之意思表示而發生效力，為形成權。抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，倘債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院106年度台上字第1690號判決要旨參照）。
⒉查被上訴人起訴請求上訴人給付夫妻剩餘財產之差額，兩造
於107年12月28日成立系爭調解，其中調解筆錄第三項之內容為「於A01完成一(一)部分之付款後，A02同意撤回臺灣高等法院106年度上訴字第2313號(忠股)之上訴；A01同意該案犯罪所得以前項金額抵銷」，然「前項」即系爭調解筆錄第二項是有關上訴人與3名未成年子女會面交往之約定，嗣進行調解之法官經兩造同意後於108年2月13日將系爭調解筆錄第三項之內容更正為「於A01完成一(一)部分之付款後，A02同意撤回臺灣高等法院106年度上訴字第2313號(忠股)之上訴；A01同意該案犯罪所得以一(二)金額抵銷」乙節，業據本院調閱臺北地院107年度家調字第189號卷可考，復有108年2月13日之系爭調解筆錄可稽（見北司調卷第22頁）。是該項前段記載上訴人給付系爭調解筆錄第一(一)項所定之人民幣100萬元予被上訴人後，被上訴人同意撤回系爭刑案二審上訴，再以分號「；」間隔後，該項後段記載上訴人同意3名未成年子女之學雜費、住宿費，得以被上訴人之系爭刑案犯罪所得610萬元抵銷之。又分號「；」係用於分開一個句子前後的平列分句，彼此具有轉折關係（如「換句話說」、「然而」）、因果關係（如「因此」）、對比排列等等關係的複句，都可以使用分號間隔乙節，此有教育部重定標點符號手冊網路查詢資料、聯合電子報刊登之文章可考（見原審卷第41、66頁）。準此，系爭調解筆錄第三項前段之分句與後段之分句間，係因果關係或對比排列關係之複句，應探求兩造簽訂系爭調解筆錄第三項之真意而定。
⒊查證人即代理上訴人參與系爭調解協商簽立之連思成律師於
本院具結證稱：當時調解之法官建議雙方趁這次機會把雙方的訴訟都解決掉，雙方當時主張不要再有其他紛爭，所以系爭調解筆錄有提到很多雙方要把自己提告的部分撤回，包括被上訴人父親的訴訟，或是讓上訴人行使探視權。後來被上訴人有提到犯罪所得600多萬元是用在小孩身上，調解法官有勸上訴人說犯罪所得被上訴人已經用在小孩教育生活上，這個錢未來就不要再向被上訴人追討，當時上訴人也接受這個建議，其實雙方都不知道要怎麼約定比較好，如果大家都按照調解筆錄讓上訴人探視小孩，該撤回得撤回，該付的付，當時大家的認知應該是這樣，所以上訴人說這樣可以不要跟被上訴人要這600多萬元，大家達成上面共識後，調解的法官就說用抵銷的方式去寫調解筆錄。因為被上訴人擔心上訴人不支付小孩的生活費，所以法官建議上訴人可否先拿一筆錢出來，讓被上訴人先運用，雙方磋商後決定上訴人先行支付人民幣100萬元，所以在系爭調解筆錄第二、三、四、五項才會又新增第1句「上訴人完成第一(一)項的付款」，第一(一)項的人民幣100萬元是指系爭調解成立之日起3名未成年子女的學雜費、住宿費先行預付，因為上訴人付款在後（被上訴人要拿單據上訴人才付錢）。當時沒有就「如果被上訴人沒有撤回上訴，抵銷的效力如何」為特別約定，但第一(二)項學雜費部分可以就未來應該付的錢去抵銷。系爭調解筆錄有修正過，原調解筆錄抵銷的金額是寫「前項」，但若是「前項」的話，就會變成會面交往部分，所以上訴人有去找當初調解之法官，後來雙方同意更正成現在的調解筆錄，系爭調解筆錄修正過後，犯罪所得610萬元可以抵銷系爭調解成立以後的學雜費及住宿費，若被上訴人沒有撤回系爭刑案二審上訴，這610萬元還是可以繼續抵銷小孩將來的學雜費及住宿費等語（見本院卷第544、575至578、580頁），是被上訴人於系爭調解過程有提到610萬元犯罪所得已用於兩造之3名未成年子女之扶養費用，調解之法官因此建議上訴人不要向被上訴人追討該筆610萬元，及此610萬元用抵銷之方式處理，上訴人當時表示同意，嗣因系爭調解筆錄原來記載之抵銷對象有疑義，調解之法官經兩造同意後將系爭調解筆錄第三項後段（即系爭抵銷之約定）更改為此610萬元以系爭調解筆錄第一(二)項即系爭調解成立後3名未成年子女之學雜費、住宿費之金額抵銷，且被上訴人沒有撤回系爭刑案二審上訴，這610萬元還是可以繼續抵銷小孩將來的學雜費及住宿費等情，足堪認定。則參酌前述兩造締結系爭抵銷之過程，堪認被上訴人犯罪所得之610萬元，係以系爭調解成立後3名未成年子女之學雜費、住宿費之金額抵銷方式清償上訴人，別無其他條件，申言之，以分號「；」隔開之系爭調解筆錄第三項前段之分句與後段之分句間，僅係對比排列關係之複句，只因均與系爭刑案有關，故分列在同一項即第三項內，前段與後段間並無以之為條件或有因果關係存在。因此，上訴人主張系爭抵銷之約定附有「被上訴人將來應撤回系爭刑案二審上訴」之停止條件，違反民法第335條第2項規定而屬無效云云，難認有據。
⒋又系爭抵銷之約定係經兩造同意之抵銷合意，與民法第334條
、第335條所定由債務人以單方意思表示為之即生效之法定抵銷不同，揆諸前揭最高法院判決意旨，抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，債務人亦得於期前主張抵銷之。準此，據證人連思成前開證述，上訴人依系爭調解筆錄所負系爭調解成立以後的3名未成年子女之學雜費及住宿費之債務，兩造合意以被上訴人所負返還犯罪所得610萬元予上訴人之債務抵銷，亦即兩造合意已屆清償期之上訴人對被上訴人請求返還犯罪所得610萬元之債權，得與上訴人將來應給付之3名未成年子女之學雜費、住宿費債務相互抵銷。至於上訴人主張因被上訴人尚未撤回系爭刑案二審上訴，故上訴人所得行使之610萬元債權尚屬未定，被上訴人未對上訴人負擔債務；而未成年子女之學雜費、住宿費在調解時亦尚未產生，故上訴人未對被上訴人負擔債務，是系爭調解筆錄作成時，尚未達兩造互負債務之抵銷適狀，故不生抵銷效果，且被上訴人並未提出系爭調解筆錄作成後之學雜費、住宿費單據，故上訴人對被上訴人之610萬元債權現仍如數存在云云。然被上訴人是否負有返還610萬元之債務，與被上訴人是否撤回系爭刑案二審上訴，無必然之關係，且此610萬元是抵銷系爭調解成立以後的3名未成年子女之學雜費及住宿費，上訴人既未爭執其應負擔日後未成年子女陸續發生之學雜費及住宿費，系爭抵銷之約定即無上訴人所稱無債務可供抵銷情形，至被上訴人尚未提出學雜費、住宿費單據，僅生兩造依系爭抵銷之約定最後結算數額尚待被上訴人提出單據釐清而已，不影響系爭抵銷之約定之效力，從而，上訴人前開主張，亦非可取。
⒌上訴人主張被上訴人於108年1月25日民事聲請繼續審判狀内
稱：系爭調解筆錄第三項之真意係以上訴人給付人民幣100萬元，及拋棄追究610萬元犯罪所得，作為被上訴人同意撤回系爭刑案二審上訴之條件等語，並提出前開「民事聲請繼續審判狀」為憑（見原審卷第93頁），被上訴人則否認前開內容係系爭抵銷之約定附條件之意思，且其就系爭調解筆錄請求繼續審判係因系爭調解筆錄第三項後段：「A01同意該案犯罪所得以『前項』金額抵銷」，所稱「前項」是指哪一項語意不明，經臺北地院再次排定調解並於108年2月13日修正系爭調解筆錄後，已無爭議等語。經查，被上訴人就系爭調解筆錄於108年1月25日提出之民事聲請繼續審判狀記載「系爭調解筆錄第三項之真意應為：相對人（即上訴人）給付聲請人（即被上訴人）人民幣100萬元後，聲請人即同意撤回臺灣高等法院106年度上字第2123號（忠股）之上訴，亦無須繳納（或負擔）610萬元之犯罪所得。惟，觀諸系爭調解筆錄第三項之文義，扣除相對人應給付聲請人人民幣100萬元後，聲請人尚需繳納犯罪所得約新臺幣160萬元…」（見原審卷第93頁），可見被上訴人於此所爭執者係其無須繳納或負擔610萬元犯罪所得之義務，並未提及抵銷部分，且從該段內容之文義亦無上訴人所稱系爭抵銷之約定附有「被上訴人將來應撤回系爭刑案二審上訴」之條件之意思，因此，上訴人前開主張，應屬無據。再者，上訴人主張被上訴人於另案即臺灣高等法院高雄分院家事法庭110年度重家上字第5號給付違約金等事件之訴訟代理人，就法官在準備程序詢問：「對於A01主張，依系爭調解筆錄第3條約定『於A01完成一(一)部分之付款後，A02同意撤回臺灣高等法院106上訴字第2313號上訴；A01同意該案犯罪所得以一(二)金額抵銷』，可見A01已給付高達新臺幣610萬元之學雜費用，有無意見？」，答覆：「根據民法規定，抵銷不可以附條件，故該抵銷的約定應該不生效力。」，是兩造係以「被上訴人將來應撤回系爭刑案二審上訴」作為抵銷條件等語，並提出前開準備程序筆錄為證（見原審卷第95頁），然被上訴人辯稱於前述另案中，系爭抵銷之約定有效與否非該案之爭點，上開答覆僅為其訴訟代理人為維護其權利所為審理範圍外之陳述意見，並非攻防方法，況其訴訟代理人亦於該案「上訴理由(五)狀」中主張系爭抵銷之約定並無附條件等語，並提出前述「上訴理由(五)狀」為證（見原審卷第139頁）。據上所陳，被上訴人業於前述另案中更正其關於系爭抵銷之約定附有條件之陳述，因此，尚不足遽此逕認系爭抵銷之約定附有條件。⒍綜上，堪認系爭抵銷之約定並未附有「被上訴人將來應撤回
系爭刑案二審上訴」之停止條件，因此，上訴人主張系爭抵銷之約定附有前開條件，違反民法第335條第2項約定而屬無效云云，應無理由。從而，上訴人依家事事件法第32條準用民法第416條第2項規定請求宣告系爭抵銷之約定無效，並主張因系爭抵銷之約定無效，被上訴人持有盜領上訴人之存款610萬元，即無法律上原因，其即得依民法第179條規定，請求被上訴人返還盜領之610萬元本息等，均無理由。
㈡系爭調解筆錄第三項之約定是否有給付不能之情事，上訴人
以民法第256條規定一部解除系爭調解筆錄第三項之約定，系爭抵銷之約定是否發生解除之效力？上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還盜領之610萬元本息，有無理由？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法第226條、第256條分別定有明文。次按給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明。所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院103年度台上字第2674號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭調解筆錄第三項前段與後段之約定具對待給
付關係，因被上訴人未履行該項前段所定「撤回臺灣高等法院106年度上訴字第2313號偽造文書等案件之上訴」之義務，且被上訴人所犯盜領其存款之系爭刑案業經最高法院判決駁回被上訴人之上訴確定，被上訴人已無從履行前述撤回上訴之義務，陷於給付不能，其以起訴狀繕本之送達依民法第256條規定，解除系爭調解筆錄第三項之約定等語。
⒊查系爭抵銷之約定並非以被上訴人撤回系爭刑案二審上訴為
停止條件，系爭抵銷之約定與被上訴人是否撤回系爭刑案二審上訴無關，已如前述。且被上訴人返還犯罪所得610萬元之債務，係抵銷3名未成年子女之學雜費、住宿費，系爭調解筆錄第三項前段之分句與後段之分句間，僅係對比排列關係之複句，只因均與系爭刑案有關，故分列在同一項即第三項內，彼此間並無條件關係或因果關係，亦如前述，是被上訴人返還犯罪所得610萬元之債務與上訴人依系爭調解筆錄第一(二)項所負給付3名未成年子女之學雜費、住宿費義務間，於抵銷範圍內，始具有對價關係，而系爭抵銷之約定與被上訴人撤回系爭刑案二審上訴之約定間，並不具有對價關係，故系爭調解筆錄第三項前段與後段之給付係可分的，且系爭調解筆錄第三項後段即系爭抵銷之約定並無給付不能之情事，是即使系爭調解筆錄第三項前段關於被上訴人撤回系爭刑案二審上訴之給付已屬不能，上訴人既然為一部解除系爭調解筆錄，則僅得一部解除可分的、已給付不能之系爭調解筆錄第三項前段之約定部分，其一部解除之效力自不及於可分的、給付可能之系爭抵銷之約定，即系爭抵銷之約定不生因前述給付不能而解除之效力。從而，上訴人主張其已依民法第256條解除系爭調解筆錄第三項之約定即包含系爭抵銷之約定部分，應非有據。
⒋綜上，系爭抵銷之約定既未經解除，則上訴人依系爭抵銷之
約定，同意將其對被上訴人返還610萬元之債權，以之抵銷其依系爭調解筆錄第一(二)項所負給付3名未成年子女之學雜費、住宿費義務，而該3名未成年子女分別於00年、00年、00年出生（見本院卷第75頁），其等之學雜費、住宿費仍在持續發生中，被上訴人依系爭抵銷之約定將持有盜領上訴人之存款610萬元用以抵付3名未成年子女之學雜費、住宿費，即非無法律上原因，從而，上訴人主張其以民法第256條規定解除系爭調解筆錄第三項之約定，其即不負有行使抵銷之義務，被上訴人持有犯罪所得610萬元即無法律上原因，其依民法第179條規定，請求被上訴人返還盜領之610萬元本息等，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依家事事件法第32條準用民事訴訟法第416條第2項、民法第179條規定，請求系爭抵銷之約定即「A01同意該案犯罪所得以一(二)金額抵銷」部分宣告無效；被上訴人應給付上訴人610萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳筱蓉法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
書記官 林淑貞