臺灣高等法院民事判決111年度重家上字第52號上 訴 人 陳聰惠
陳明裕被 上訴人 陳聰琳
陳聰玲共 同訴訟代理人 黃泓勝律師被 上訴人 林虹貝
張光宇追加 被告 林君周上列當事人間請求不動產移轉登記等事件，上訴人對於中華民國111年2月24日臺灣臺北地方法院110年度重家繼訴字第32號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於112年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人陳聰惠、陳明裕（下逕稱其名）於原審主張被繼承人陳
黃秀治（下逕稱其名）於民國95年12月2日死亡，繼承人有伊、被上訴人陳聰玲、陳聰琳，及訴外人陳聰婷、陳聰敏（下均逕稱其名），因陳聰敏於109年5月14日死亡，由被上訴人林虹貝（下逕稱其名）再轉繼承；陳聰婷於109年1月13日死亡，由被上訴人張光宇（下逕稱其名）再轉繼承。嗣原審為陳聰惠、陳明裕敗訴之判決，其等不服，提起上訴，並於本院主張陳聰婷有長子林君周，亦為陳黃秀治之再轉繼承人，依民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第5款，追加林君周為被告（見本院卷㈠第47頁），爰列林君周為追加被告（惟因本件當事人適格有欠缺，且無從補正，陳聰惠、陳明裕所為訴之追加，亦為無理由，理由詳後述）。林虹貝、林君周經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：陳聰惠、陳明裕主張：陳黃秀治於67年間出資購買臺北市○○區○
○段0○段000地號土地（面積：127平方公尺；權利範圍：20/100）及其上938建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路000巷00號5樓；權利範圍：全部，與上開土地下合稱系爭房地），信託登記予陳聰琳，並於83年9月29日在謝曜焜律師見證下，與陳聰琳簽立信託契約書（下稱系爭契約），第3條約定陳聰琳非經陳黃秀治同意，不得將系爭房地設定抵押；第5條約定，陳聰琳違反第3條約定，應賠償新臺幣（下同）700萬元。陳黃秀治復於同年10月6日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），指定系爭房地由伊各取得應有部分1/2。陳黃秀治於95年12月2日死亡，其與陳聰琳間之信託關係因而消滅。伊為系爭遺囑所指定之繼承人，自得請求陳聰琳返還系爭房地。詎陳聰琳竟於107年4月11日將系爭房地設定最高限額抵押權720萬元予臺灣銀行（下稱系爭抵押權），違反系爭契約第3條之約定，依系爭契約第5條約定，應賠償違約金700萬元（下稱系爭違約金），系爭違約金屬陳黃秀治遺產，應由伊受領。爰先位依系爭遺囑、系爭契約第4條、第5條約定，請求陳聰琳塗銷系爭抵押權後，移轉登記系爭房地應有部分各1/2予伊，並給付系爭違約金。如認先位請求無理由，則備位主張：系爭契約第4條約定，陳黃秀治得隨時終止信託契約，陳黃秀治得請求陳聰琳將系爭房地所有權移轉登記於自己名下，而系爭房地返還請求權為陳黃秀治全體繼承人公同共有，伊自得本於該公同共有債權人之地位，請求命陳聰琳塗銷系爭抵押權，回復系爭房地為陳黃秀治全體繼承人公同共有，並辦理繼承登記後，再依系爭遺囑移轉登記系爭房地應有部分各1/2予伊。又因陳聰琳違反系爭契約第3條約定，擅自設定系爭抵押權，依系爭契約第5條約定，應賠償系爭違約金予兩造公同共有，爰依系爭契約第4條、第5條約定、系爭遺囑，請求陳聰琳塗銷系爭抵押權後，辦理系爭房地繼承登記為陳黃秀治全體繼承人公同共有，再移轉登記系爭房地應有部分各1/2予伊，並給付系爭違約金予兩造公同共有（原審判命上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加被告林君周）。並上訴聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡陳聰琳應塗銷系爭抵押權，並移轉登記系爭房地應有部分各1/2予陳聰惠、陳明裕。㈢陳聰琳應給付700萬元予陳聰惠、陳明裕。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡陳聰琳應塗銷系爭抵押權，辦理繼承登記後，移轉登記系爭房地系爭房地應有部分各1/2予陳聰惠、陳明裕。㈢陳聰琳應給付700萬元予兩造公同共有。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
陳聰琳、陳聰玲則以：陳黃秀治過世後，尚遺有存款、股票等
財產，陳聰惠、陳明裕訴請移轉系爭房地，實為遺產分割，然並未就陳黃秀治之全部遺產為請求，於法已有未合。伊否認系爭契約、系爭遺囑之形式真正，且系爭遺囑之見證人陳聰敏為陳黃秀治之繼承人，違反民法第1198條第3款規定，系爭遺囑顯然無效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
張光宇：系爭遺囑因違反民法第1198條第3款規定而無效，系爭
房地為兩造公同共有，陳聰惠、陳明裕請求為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
林虹貝未於言詞辯論期日到場，據其之前陳述略以：系爭遺囑係陳聰敏過世後，伊交付予陳聰惠、陳明裕等語。
林君周受合法通知無正當理由未到庭，亦未提出相關書狀陳述。
陳聰惠、陳明裕主張陳黃秀治於95年12月2日死亡，兩造為其全
體繼承人，系爭房地現登記在陳聰琳名下，為陳聰琳、陳聰玲、張光宇所不爭執，並有戶籍資料（除戶全部）、系爭房地登記謄本、臺北○○○○○○○○○110年6月4日北市中戶資字第1106005209號函在卷可稽（見原審卷第19至23、85至98頁），自堪信為真實。
先位之訴：
陳聰惠、陳明裕依系爭遺囑、系爭契約第4條約定，請求陳聰琳塗銷系爭抵押權後，移轉登記系爭房地應有部分各1/2予陳聰惠、陳明裕，並給付系爭違約金，則為陳聰琳、陳聰玲、張光宇所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。而稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。而按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。
㈡陳聰惠、陳明裕主張：陳黃秀治於67年出資系爭房地，並信
託登記予陳聰琳，業據提出系爭契約為證（見原審卷第25頁），陳聰琳雖否認系爭契約之真正，然證人即系爭契約見證人謝曜焜於本院證稱：系爭契約由其見證，見證經過目前雖不記得，但其當見證人時，契約當事人本人要親自到場，如果是代理人，當事人下方會寫代理人是誰，並由代理人簽名或用印，不可能當事人或代理人未到場就見證。當事人到場後，其會問他們要處理的內容，繕打出來確認無誤後，才列印請雙方簽名用印，其見證契約後，會製作比當事人人數多1份契約正本，系爭契約中陳聰琳的印文有1枚、2枚（即原審卷第25頁、本院卷㈠第295頁）不同，應該是陳聰琳印章上方蓋不清楚，所以才蓋第2次等語（見本院卷㈠第370至372頁）。衡諸證人謝曜焜與雙方當事人並無特殊親誼關係，應無偏頗陳聰惠、陳明裕必要，是證人謝曜焜前開證言，應堪採信，足認系爭契約為真正。
㈢系爭契約標題為「信託契約書」，陳聰惠、陳明裕亦主張系
爭契約為信託契約云云，惟系爭契約第1條約定，陳黃秀治就系爭房地有完全使用、收益、處分權；第2條約定，系爭房地所有權狀正本交由陳黃秀治持有等語（見原審卷第25頁）；參以，證人謝曜焜亦證稱：系爭契約應是借名登記契約，是陳黃秀治借用陳聰琳名義登記系爭房地，而非信託契約，因為陳聰琳沒有收益或處分權利，都是由陳黃秀治行使權利，當時借名登記契約都是主張信託契約等語歷歷（見本院卷㈠第372頁）。爰審酌訂約時空背景、當事人之真意及見證過程，兩造真意應係陳黃秀治將系爭房地登記在陳聰琳名下，而就系爭房地之管理使用、收益、處分權仍屬陳黃秀治，堪認系爭契約之性質應係借名登記契約，而非信託契約。陳聰惠、陳明裕主張系爭契約為信託契約云云，洵非可採，本院亦不受陳聰惠、陳明裕所陳述法律意見之拘束。
㈣陳聰惠、陳明裕復主張因陳黃秀治以系爭遺囑指定由其等分
得系爭房地應有部分各1/2，是其等得請求陳聰琳將系爭房地應有部分各1/2移轉登記予名下；又因陳聰琳違反系爭契約第3條約定，擅自設定系爭抵押權，依系爭契約第5條約定，應賠償系爭違約金予其等云云，然查，陳黃秀治與陳聰琳間就系爭房地之借名登記關係，因陳黃秀治於95年12月2日死亡而消滅，陳黃秀治之繼承人僅得依借名登記契約消滅後之法律關係為主張，亦即取得系爭房地返還之公同共有債權（下稱系爭房地債權）及系爭違約金之公同共有債權（下稱系爭違約金債權）。而上揭公同共有債權之行使，依民法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人適格始無欠缺（最高法院109年度台上字第2073號判決意旨參照）。準此，本件應由公同共有人全體即陳聰惠、陳明裕及林虹貝、陳聰玲、張光宇、林君周（下稱林虹貝等4人）共同起訴，其當事人之適格始無欠缺。陳聰惠、陳明裕單獨起訴請求陳聰琳移轉登記系爭房地應有部分各1/2予其等，並給付系爭違約金，於法未合。至系爭遺囑縱記載系爭房地由陳聰惠、陳明裕分得應有部分各1/2（按陳聰琳、陳聰玲、張光宇否認系爭遺囑效力），然陳黃秀治尚遺有存款、股票等情，此有臺灣集中保管結算所股份有限公司111年7月18日保結投字第1110015592號函、兆豐國際商業銀行股份有限公司111年9月26日兆銀總集中字第1110054155號函在卷可稽（見本院卷㈠第177至187、309至311頁），並經陳聰惠、陳明裕陳稱：陳黃秀治另有投資昌龍電子股份有限公司等語（見本院卷㈠第374頁），可見陳黃秀治所遺之財產尚未分割，況陳聰惠、陳明裕已陳明：本件並不主張遺產分割等語明確（見本院卷㈠第274頁），則在陳黃秀治全部遺產分割前，系爭房地債權及系爭違約金債權仍為兩造所公同共有，陳聰惠、陳明裕尚不得單獨行使。
㈤按關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論
訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度台上字第905號判決意旨參照）。又按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。本件原告僅陳聰惠、陳明裕，其等明確拒絕追加林虹貝等4人為原告，經本院闡明後，仍稱：兩造均是陳黃秀治全體繼承人，當事人已適格，本件原告就是陳聰惠、陳明裕2人，其餘繼承人均要列為被告，沒有要追加其他繼承人為原告等語（見本院卷㈡第29至30頁），是本院無從依民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之林虹貝等4人於一定期間內追加為原告。故本件原告當事人適格確有欠缺，且已無從補正甚明。從而，陳聰惠、陳明裕提起本件訴訟，於法自有未合，應予駁回。備位之訴：
陳聰惠、陳明裕於本院主張陳黃秀治與陳聰琳間系爭房地信託關係，因陳黃秀治於95年12月2日死亡而消滅，系爭房地移轉債權為陳黃秀治全體繼承人公同共有，其等自得本於該公同共有債權人之地位，依系爭契約第4條約定，請求命陳聰琳塗銷系爭抵押權，回復為陳黃秀治全體繼承人公同共有，並辦理繼承登記後，再依系爭遺囑移轉登記予其等所有。又因陳聰琳違反系爭契約第3條約定，擅自設定系爭抵押權，依系爭契約第5條約定，應賠償系爭違約金予兩造公同共有，依前開規定及說明，即應由公同共有人全體即陳聰惠、陳明裕及林虹貝等4人共同起訴，其當事人之適格始無欠缺。然本件原告僅陳聰惠、陳明裕，其等明確拒絕追加林虹貝等4人為原告，經本院闡明後，仍稱：兩造均是陳黃秀治全體繼承人，當事人已適格，本件原告就是陳聰惠、陳明裕2人，其餘繼承人均要列為被告，沒有要追加其他繼承人為原告等語（見本院卷㈡第29至30頁），是本院無從依民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之林虹貝等4人於一定期間內追加為原告。故本件原告當事人適格確有欠缺，且已無從補正甚明。從而，陳聰惠、陳明裕提起本件訴訟，於法自有未合，應予駁回。綜上所述，陳聰惠、陳明裕先位及備位聲明，均於法自有未合
，應予駁回。從而，原審所為陳聰惠、陳明裕敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另陳聰惠、陳明裕追加林君周為被告部分，亦為無理由，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 郭姝妤