臺灣高等法院民事判決111年度重家上字第53號上 訴 人 傅金玲
傅金玉上 一 人訴訟代理人 李德豪律師視同上訴人 傅永誠(FU WILLIAM YEONG CHRENG)
傅金青(Chin Ching Fu Loo)被 上訴人 傅金訴訟代理人 錢裕國律師
吳約貝律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國111年1月18日臺灣士林地方法院109年度重家繼訴字第33號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於確認被繼承人傅維明於民國一０七年五月四日所立之公證遺囑無效部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十，上訴人傅金玲負擔百分之三十八，餘由上訴人傅金玉負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人於原審起訴請求確認遺囑無效部分，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人提起上訴，效力及於同造未提起上訴之傅永誠、傅金青，爰併列其等為視同上訴人，合先敘明。
二、傅永誠、傅金青經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造之被繼承人傅維明於民國108年10月23日死亡，遺有如附
表所示遺產。傅維明於107年5月4日立有公證遺囑（下稱系爭遺囑），指定將附表編號1-3所示房地（下稱系爭房地）分配予上訴人（下分稱姓名，合稱上訴人），其餘存款則平均分配予繼承人。遺囑執行人傅金玲已於109年6月9日將系爭房地辦理遺囑繼承登記（下稱系爭遺囑繼承登記），由上訴人各取得應有部分1/2。惟系爭遺囑不符民法第1191條第1項之法定方式，且違反公證法第84條第1項規定，應為無效。又縱認系爭遺囑有效，亦侵害被上訴人之特留分，被上訴人自得行使扣減權。系爭房地登記於上訴人名下，已侵害被上訴人對系爭房地之所有權。為此請求確認系爭遺囑無效；並依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人將系爭遺囑繼承登記予以塗銷。
㈡傅金玲於傅維明生前曾提領其存款新臺幣（下同）800萬元用
以支付遺產稅、喪葬費，所餘4,959,077元應返還全體繼承人。爰擇一依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求傅金玲給付4,959,077元予兩造公同共有（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人抗辯：系爭遺囑見證人朱得源、鄭曉燕係傅維明事先同意而任之；且遺囑內容係傅維明考量子女照顧情形，及前已分配大量財產予其餘子女，而為公平分配，並口述遺囑要旨，經公證人林育智確認為其真意後作成，已符合公證遺囑之要件。縱認系爭遺囑無效，傅維明於107年4月17日已向上訴人表明將系爭房地贈與上訴人，與上訴人成立死因贈與。又兩造於108年11月24日召開會議、開示系爭遺囑，全體繼承人均肯定系爭遺囑有效，且未提出任何意見，足認已達成分割遺產之協議；未受分配系爭房地者，亦已拋棄特留分權利。被上訴人自不得再請求塗銷系爭遺囑繼承登記。
三、傅永誠、傅金青未於言詞辯論期日到庭，據其等提出書狀陳稱：傅維明對所有子女關懷備至，斷無可能分配遺產不公。系爭遺囑應係上訴人利用傅維明喪偶情緒不佳、且視力近盲而操弄，同意被上訴人所主張等語。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠確認系爭遺囑無效。㈡上訴人應將系爭遺囑繼承登記予以塗銷。㈢傅金玲應給付4,959,077元予兩造公同共有。另駁回被上訴人分割遺產之請求（被上訴人未就敗訴部分聲明不服，非本院審理範圍）。上訴人不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：（本院卷第270-271頁）㈠傅維明於108年10月23日死亡，兩造均為其子女，為繼承人。
傅維明另名子女傅金卿已拋棄繼承（原審卷一第33頁）。
㈡傅維明死亡後遺有如附表所示遺產。
㈢傅維明於107年5月4日立有系爭公證遺囑，遺囑見證人為朱得
源、鄭曉燕，公證人為林育智，並經林育智另作成公證書。系爭遺囑指定系爭房地由上訴人繼承，各繼承1/2。元大商業銀行忠誠分行現金存款與定期存款由全體法定繼承人平均繼承，並指定傅金玲為遺囑執行人。（原審卷一第47-50頁）㈣傅金玲已於109年6月9日將系爭房地辦理遺囑繼承登記，由上訴人各取得應有部分1/2（原審卷一第59-61、169頁）。
㈤傅金玲於傅維明生前領出其存款800萬元，用以支付喪葬費36
4,420元、遺產稅2,654,259元、外傭費11,682元、地價稅1,056元，尚餘4,959,077元（原審卷二第293-294頁、卷三第71頁）。
六、被上訴人主張系爭遺囑無效，並請求上訴人塗銷系爭遺囑繼承登記等情，為上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號判決參照）。被上訴人主張系爭遺囑無效，為上訴人所否認，而遺囑有效與否關係被上訴人得繼承遺產之範圍，其在法律上之地位有受侵害之危險，而得以本件確認判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，顯有即受確認判決之法律上利益。
㈡本院基於下列事證認系爭遺囑為有效：
1.按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第1191條定有明文。又所謂由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，乃遺囑人將決定之遺囑內容向公證人口述，使公證人了解意旨以達作成公證遺囑之目的（最高法院106年度台上字第2756號判決參照）。
2.證人林育智證稱：公證之前有一些聯繫，我們會先瞭解遺囑人的狀況、初步如何分配，及產權是否有權處分。當天是去傅維明住家，我們先處理遺囑人口述的意思，確認完後，處理遺囑的內容，最後才進行遺囑的宣讀及講解。因為錄影不是法律的要件，且因錄影成本考量，最後儲存空間太大，我每個月有數十件，所以都選擇在最後宣讀及講解時錄影。本件錄影我印象中是找助理錄的，錄影時有請傅維明之子女迴避一下。在此段錄影前，有跟傅維明對話，就是詢問遺囑中房子如何繼承，還有存摺、遺囑執行人這些。傅維明說房子要分配給兩個女兒，因都是他們在照顧他，剩下現金由全部繼承人分，與傅維明說話時間應有1、20分鐘。公證遺囑是問完寫的，一般會有電子檔，謄寫時比較不會發生錯誤，內容寫好了才錄影。錄影一開始就是我宣讀、講解的過程，所以才會逐一核對，跟他說明、詢問。另外兩位證人是他們找的，我不認識，錄影之前、確認遺囑人意思時，兩位見證人都在場等語明確（本院卷第183-189頁）。
3.上訴人提出傅維明作成系爭遺囑之錄影（原審卷一第51頁），經本院勘驗錄影內容，錄影現場有傅維明、兩位見證人及公證人。傅維明多以台語陳述，意識清楚，可陳述其於00年0月00日生及身分證字號。公證人手持文件，稱遺囑有幾個部分要請教，告知傅維明系爭房地建號、地號，詢問傅維明希望以後怎麼分配。傅維明陳稱「現在我兩個女兒都在照顧我啊」，並陳述上訴人姓名。公證人詢問「所以是要給他們兩個來承續、來接這個部分」，傅維明稱「他們也在這裡住啊」，公證人稱「是是是…以後就留這個房地給他們做紀念…」，傅維明答「嘿啊，他們都在這裡照顧我啊」。公證人再次解釋「房子仍在您名下（傅維明答是啦），將來百年之後，厝才會放給他們，讓您瞭解遺囑是這個意思…」，傅維明答「是，嗯」。公證人再問「現在有一個銀行元大忠誠分行的存款與定存，是不是要給所有的繼承人來平均繼承？」，傅維明答「您是說存款喔，我存款沒多少錢，有就讓他們平均分配就好，讓他們自己去分配」。公證人問「遺囑要有執行人，才能讓遺囑您的意思可以順利完成，是不是指定傅金玲來執行」，傅維明答「是啦，對，到時候再給他去執行」。公證人告知今天有兩個見證人在場及其等姓名，傅維明答稱「嘿啊，他們以前都是我在交關的啊」。公證人陳述當日日期，並詢問「剛剛說的這些都是您的意思嗎？」，傅維明稱「是啊是啊」。公證人稱「我知道阿公您眼睛看不到，所以我幫您簽…讓您印手模」後，傅維明答好、好。兩位見證人分別蓋章簽名。接著傅維明和在場人聊天，稱其太太幾個月前往生，自己以前簽名很漂亮，朱得源附和稱傅維明之前向其買保單時簽字漂亮等，傅維明稱這兩年視力較模糊，最近更差。鄭曉燕詢問傅維明近期較有走動，傅維明肯定稱「加減走很好」等，後即在文件上蓋手印等語，有兩造不爭執之勘驗筆錄可參（本院卷第190、193-203頁）。
4.本院審酌傅維明於00年生，作成系爭遺囑時已近00歲，視力近盲，依其與公證人、見證人對談狀況，顯示其識別能力尚可，能陳述分配財產意願，應具口述遺囑能力。是證人證稱錄影前有與傅維明對話，傅維明稱系爭房地要分配給上訴人，因都是上訴人照顧傅維明等語，應堪採信。再者，錄影並非公證遺囑之要件，且公證人與遺囑人素不相識，衡情進行公證遺囑前，自須與遺囑人對話，瞭解其意思能力，聽取其口述財產項目、分配想法等，始得筆記遺囑內容，而此過程長短會因遺囑人財產及分配方法之複雜程度而異，全程錄影恐冗長無實益，是證人證稱其一般只有錄宣讀及講解部分，本件錄影一開始就是其宣讀講解過程，與公證實務並不違背。況系爭遺囑為手寫，錄影畫面一開始即可見證人手執文件詢問傅維明，此與證人證述遺囑是問完寫的，內容寫好了才錄影等情相符，足徵證人證述系爭遺囑作成過程，與勘驗結果並無不符，可認證人證詞並無不符常情而不可採信之處。被上訴人抗辯證人僅就宣讀與講解錄影，與一般存證常情不符，且證人曾因公證業務瑕疵而犯偽造文書罪經撤職，認公證人所述不實，影片應為遺囑作成之完整過程云云，僅屬臆測之詞，不足憑採。
5.按公證遺囑由公證人宣讀遺囑之目的，在確定筆記內容是否與遺囑人口述意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記內容是否與遺囑人口述真意相合。所謂講解，非必限於宣讀全部筆記內容後始得進行，且其方式及說明程度亦無限制，倘於宣讀過程中以言詞提示遺囑人及其他見證人確認已了解筆記內容，參照遺囑人之智識、身心狀況及遺囑作成之全部過程，堪認遺囑人之真意已得確保者，不得僅以其講解時未就筆記內容為詳盡解說，即認其遺囑因欠缺法定方式而無效，俾能符合立法目的，確保遺囑人最終意志之實現（最高法院111年度台上字第1372、第1388號判決意旨參照）。查傅維明年邁、眼盲，以台語表達；且系爭遺囑所涉遺產及分配方式極為單純，公證人參照傅維明之身心狀況，逐項就遺囑內容告知，並詢問、確認遺囑所指財產及分配方式，解釋系爭房地仍在傅維明名下，百年後才由上訴人取得等遺囑之效力，已符合宣讀、講解遺囑之要件，足使傅維明及見證人確認筆記內容是否與其口述真意相符，此由傅維明於公證人每每詢問時均肯定回應即明，堪認系爭遺囑已符法定方式。被上訴人抗辯宣讀及講解應逐字朗讀文書內容云云，難認有據。
6.再按公證遺囑固應由遺囑人指定 2人以上之見證人在場見證公證人製作公證遺囑，倘遺囑人同意特定之人任見證人，應與指定該人為見證人無殊（最高法院110年度台上字第2416號判決參照）。公證人告知傅維明當日有兩位見證人及姓名，傅維明答稱「嘿啊，他們以前都是我在交關的啊」，且與二位見證人閒話家常，已如前述，可徵二位見證人為傅維明所熟識，且同意其等擔任系爭遺囑之見證人，與由其指定無異。是被上訴人抗辯系爭遺囑不符遺囑人積極指定見證人之要件云云，並不可採。
7.又按公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。公證人作成公證書，應記載其所聽取之陳述與所見之狀況，及其他實際體驗之方法與結果，公證法第2條第1項、第80條固有明文。惟公證遺囑並不以另行作成公證書為法定要件，縱經公證人另作成公證書，亦與遺囑之效力無涉。是被上訴人抗辯公證人未依公證法第84條第1項規定，向在場人朗讀公證書，認系爭遺囑違反法定方式云云，即屬無據。
8.綜上事證，系爭遺囑已符合法定方式，應為有效。被上訴人訴請確認系爭遺囑無效，即無理由。㈢被上訴人主張系爭遺囑侵害特留分，請求上訴人塗銷系爭遺囑登記，為有理由：
1.按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分1/2。特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1223條第1款、第1224條、第1225條分別定有明文。
次按遺囑人依民法第1165條第1 項規定指定遺產分割方法，若侵害繼承人之特留分，得類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權，以保障其權利（最高法院111年度台上字第334號、108年度台上字第1706號判決參照）。
又按特留分係概括存在於被繼承人之遺產上，特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分，自仍概括存在於遺產上（最高法院103年度台上字第2071號判決參照）。
2.傅維明遺有附表所示遺產，上訴人均同意系爭房地價值以原審鑑定價格48,025,636元計算（原審卷三第49、53頁及鑑定報告），是附表遺產價額合計為74,473,308元。又傅維明之繼承人共5名，每人應繼分為1/5，特留分比例為1/10，據此，被上訴人應得之特留分數額為7,447,330元（74,473,308×1/10）。惟依系爭遺囑指定分配方式，被上訴人僅得遺產價額5,289,534元【（74,473,308-48,025,636元）×1/5＝5,289,534】，不足應得之特留分數額，是被上訴人行使扣減權，即屬有據，其行使結果，系爭遺囑指定遺產分配方式侵害特留分部分即失效力，被上訴人回復之特留分即概括存在於全部遺產，包括系爭房地，是其仍為系爭房地之公同共有人。
3.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項分別定有明文。
被上訴人因行使扣減權，而仍為系爭房地之公同共有人，業如前述。惟系爭房地全部登記為上訴人所有，已妨害被上訴人就系爭房地所有權之完整性，是被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭遺囑繼承登記，即有理由。
4.上訴人固抗辯兩造於108年11月24日開示系爭遺囑時已達成分割遺產之協議，被上訴人已拋棄特留分權利云云。惟查，證人即傅金玉之女兒楊子萱證稱：108年11月24日我在場，傅金玉要我播遺囑影片，當天大家都知道要聽遺囑內容，除了傅永誠在美國打網路電話，其他人都有在場。播了影片後，沒有人講話，只有被上訴人說爸爸說什麼就什麼，後面就討論靈骨塔要怎麼繼承，印象中討論完靈骨塔就結束了等語（本院卷第272-275頁）。是依證人所述，兩造當日聚會之目的僅在揭示系爭遺囑內容，並未就傅維明之全部遺產項目討論如何分配或已有分配共識，更遑論被上訴人得據此知悉其應得之特留分數額並拋棄特留分權利。是上訴人抗辯兩造已達成遺產分配協議，未受分配系爭房地者均拋棄特留分權利云云，顯不足取。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。前項規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第828條第3項、第831條分別定有明文。查傅金玲於傅維明生前領出其存款800萬元，已支付3,040,923元等繼承費用，尚餘4,959,077元等情，為兩造所不爭，該剩餘款項應屬兩造全體公同共有，傅金玲保有前開款項，即屬無法律上之原因而受有利益，致傅維明之全體繼承人受有損害，被上訴人自得依不當得利之規定，請求傅金玲返還所受利益。又被上訴人行使兩造公同共有之不當得利返還請求權，已獲傅金青、傅永誠、傅金玉同意（本院卷第170-
174、367頁），且傅金玲於原審陳稱，對被上訴人請求返還上開金額予兩造亦無意見（原審卷第71頁）。是被上訴人請求傅金玲給付4,959,077元予兩造公同共有，即屬有據（原審卷二第293-294頁、卷三第71頁）。
八、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭遺囑無效，為無理由，應予駁回；被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人將系爭房地之系爭遺囑登記予以塗銷；並依民法第179條規定，請求傅金玲給付4,959,077元予兩造公同共有，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，於法不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 陳婷玉
法 官 林晏如法 官 曾明玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 陳盈璇附表：
編 號 遺產種類、名稱 價額(新臺幣) 1 臺北市○○區○○段○○段000地號土地（面積：100平方公尺、權利範圍：全部） 48,025,636元 （鑑定報告，原審卷二第231頁） 2 同上小段000地號土地（面積：28平方公尺，權利範圍：全部） 3 同上小段00000建號建物（門牌：臺北市○○區○○○路000巷00號，總面積：122.2平方公尺，權利範圍：全部） 4 元大銀行忠誠分行活期存款(帳號：000000000000，含南山人壽保險公司保單滿期給付款200萬元) 6,430,124元 5 元大銀行忠誠分行定期存款（帳號：00000000000000） 5,000,000元 6 元大銀行忠誠分行定期存款（帳號：00000000000000） 5,000,000元 7 元大銀行忠誠分行定期存款（帳號：00000000000000） 5,000,000元 8 元大銀行存款(帳號：00000000000000) 47元 9 元大銀行存款(帳號：00000000000000) 298元 10 中信銀行存款(帳號：000000000000) 5元 11 中信銀行存款(帳號：000000000000) 279元 12 中信銀行存款(帳號：000000000000) 33元 13 永豐銀行存款(帳號：00000000000000) 55,300元 14 永豐銀行存款(帳號：0000000000000) 103元 15 永豐銀行存款(帳號：0000000000000) 1元 16 玉山銀行存款(帳號：0000000000000) 102元 17 玉山銀行存款(帳號：0000000000000) 181元 18 味全食品工業股份有限公司股票81股 2,122元 (原審卷一第93頁） 19 傅金玲應返還保管遺產款（生前領取800萬元，支付喪葬等費後餘款） 4,959,077元 總計 74,473,308元