臺灣高等法院民事判決112年度上國易字第7號上 訴 人 盧郭細訴訟代理人 盧紀鐃被上訴人 內政部法定代理人 林右昌訴訟代理人 陳郁涵律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月17日臺灣臺北地方法院112年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院於112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1 項、第11條第1項前段定有明文。上訴人起訴前業就本件事實理由以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人拒絕賠償，有內政部民國111年12月18日內授營秘字第1111261659號函及所附拒絕賠償理由書可稽（見原審卷第135至183頁），是上訴人已合法踐行國家賠償之書面協議先行程序，先予敘明。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件上訴人於原審依憲法第24條、國家賠償法第2條第2項、第12條、民法第184條、第195條等規定請求被上訴人負損害賠償責任，嗣於本院審理時另主張其所請求之賠償包括所受損害及所失利益，故追加依國家賠償法第5條準用民法第216條為請求權基礎等語（見本院卷第347頁），核係補充其主張請求損害賠償範圍之依據，應屬補充法律上之陳述，非追加訴訟標的，自不生訴之追加之問題，核先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠上訴人為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓房屋（下稱
系爭房屋）及其坐落基地新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）之所有權人，因被上訴人審查核准之76年4月2日發布實施「變更板橋都市計畫（第一次公共設施通盤檢討）書」、81年4月6日發布實施「變更板橋都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）書」、82年8月12日發布實施「變更板橋都市計畫（第一次通盤檢討）書」、108年10月30日發布實施「變更板橋都市計畫（第二次通盤檢討）書」等都市計畫書（下稱系爭都市計畫書）中，記載板橋修訂都市計畫（市中心地區）為「日據時代（27年11月26日）公布之舊板橋都市計畫，經於44年2月26日追認公布」等內容，違法援用日據時代公布之舊板橋都市計畫法規，及被上訴人自行違法解釋44年2月26日內政部台(44)內地字第62830號函（下稱系爭62830號函）有追認公布，此為違反行政程序之違法解釋公文書行為。因依35年10月24日臺灣省行政長官公署致酉迴署法字第36283號布告規定，日據時代27年11月26日公布板橋都市計畫案係暫准援用至舊法修定完成或新法公布，因都市計畫法於53年8月21日始經立法院修訂完成，故日據時代27年11月26日公布板橋都市計畫案並無從繼續。上開違法之都市計畫法規被新北市政府工務局105年2月25日新北工建字第1050314827號函、104年11月2日新北工建字第1042091345號函、新北市政府城鄉發展局111年1月3日新北城審字第1102535432號函及新北市政府拆除大隊違法發給拆除通知時所援用，作為核發系爭房屋61板建字第766號建造執照（下稱系爭建照）之適用法規，侵害系爭房屋之系爭建照不在都市計畫內免依都市計畫法第40條實施建築管理之自由權利。
㈡上訴人因被上訴人上述違法行為受有：①系爭建照遭新北市政
府剝奪適用60年12月22日公布實施之建築法第11條之權利，經比較新北市工務局105年2月25日新北工建字第1050314827號函及104年11月2日新北工建字第1042091345號函之差異為新北市○○段000○000○000○000○000號等土地（下稱系爭798等土地），即上訴人應有法定空地範圍之損失新臺幣（下同）412萬7,940元；②剝奪上訴人適用建築法第11條之自由權利所造成建築基地應有法定空地使用面積減少之使用利益損失103萬2,130元；③侵害上訴人建築物不在建築法實施建築管理地區不得依建築法實施建築管理之自由權利，造成上訴人精神上及法益上之損失，估計為200萬元，包括與鄰地法定空地民事糾紛、違法授權新北市工務局、新北市政府拆除大隊實施建築管理，所造成之名譽損害及精神損害。爰依憲法第24條、國家賠償法第2條第2項前段、後段、第12條、民法第184條、第195條規定於原審為一部請求，命被上訴人應給付上訴人180萬元之判決。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴（其餘敗訴部分已告確定，未繫屬於本院，不予贅述），上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元。
二、被上訴人則以：㈠都市計畫法係於28年6月8日制定公布，依系爭62830號函所載
「...經提本部都市計劃審核小組43年12月15日第10次會議審核決定審核意見如下：1.板橋原有都市計劃範圍應實施分區使用及酌增綠地。...」，可知新北市板橋區前於日據時代已有都市計畫，經被上訴人44年2月26日審議核定。嗣新北市政府衡酌該地區整體社會經濟發展需要，就業已發布實施之都市計畫，依變更當時都市計畫法第26條規定辦理歷次都市計畫通盤檢討變更，故都市計畫書中有關「板橋修訂都市計畫（市中心地區）於44年2月26日追認公布日據時代（27年11月26日）公布之舊都市計畫，後於62年12月3日再修訂發布實施」之記載，僅係簡要說明該地區發布實施都市計畫之經過，並未限制上訴人之權利、利益或增加負擔，亦未侵害上訴人自由或權利。又觀諸系爭62830號函：「三、經核審核小組對於台北縣板橋鎮都市計劃之審核意見尚屬可行，茲檢還前送該鎮都市計劃圖及說明書暨審核小組會議紀錄等件復請查照…。」，足證被上訴人都市計劃審核小組審核臺灣省政府檢送之板橋都市計劃尚屬可行，上訴人稱被上訴人都市計畫審核小組未同意核定公布實施，並非事實。再都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」，並未賦予人民免實施建築管理之公法上請求權，上訴人稱「板橋修訂都市計畫（市中心地區）於44年2月26日追認公布日據時代（27年11月26日）公布之舊都市計畫」之記載侵害其權利，實無足取。
㈡至新北市政府工務局105年2月25日新北工建字第1050314827
號函與104年11月2日新北工建字第1042091345號函均非行政處分，亦非由被上訴人所為，況上訴人前對新北市政府工務局提起行政訴訟，經臺北高等行政法院106年度訴字第1176號裁定、最高行政法院108年度裁字第724號裁定、臺北高等行政法院108年度訴更一字第55號判決（下稱55號判決）駁回上訴人之訴確定；上訴人對新北市工務局、新北市政府城鄉發展局提起國家賠償訴訟，則經臺灣新北地方法院109年度國字第30號、110年度國字第22號判決及鈞院111年度上國字第8號、111年度上國字第11號判決駁回，上開判決均已載明「建築法第11條僅係有關法定空地暨該空地併同建物分割時應遵守之事項為說明，並未賦予人民得請求主管機關為一定意思表示之請求權，無足為人民所得據為請求之依據」，可知上訴人並無請求行政機關依其主張作成法定空地之權利，上訴人自不可能因而受有損害，遑論上訴人非系爭798等土地之所有權人，更無權利受損害可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。是依國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償者，應以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失之違法行為，或有怠於執行職務之情事，因而致人民自由或權利受有損害，二者有相當因果關係為其成立要件。又所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度台上字第255號判決意旨參照）。㈡查上訴人為系爭房屋之所有權人，與系爭房地相鄰之系爭798
等土地之所有權人倪正沁等5人，倪正沁等5人前以上訴人所有之系爭房屋無權占有系爭798等土地，對上訴人起訴請求拆除該部分建物並返還土地等，經臺灣新北地方法院106年度訴字第1376號判決上訴人敗訴（見臺北高等行政法院106年度訴字第1176號卷二第62至88頁），又上訴人為系爭房屋之所有權人，該屋為系爭建照之建築物，上訴人於104年間申請列系爭798等土地為系爭建照之法定空地，對新北市工務局106年5月24日新北工建字第1060993040號回函不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以55號判決駁回上訴人敗訴確定，有上開55號判決在卷可參（見原審卷第320至329頁），並經調取該案卷宗核閱無訛。
㈢上訴人雖主張被上訴人審查、核准公布實施如系爭都市計畫
書，於「發佈實施經過」載有「板橋修訂都市計畫為日據時代（27年11月26日）公布之舊板橋都市計畫，經於44年2月26日追認公布，並於62年12月3日再修訂公布實施」等內容，係違法援用日據時代之舊板橋都市計畫及違法解釋系爭62830號函有追認公布日據時代之舊板橋都市計畫，該違法解釋公文書行為，侵害上訴人系爭房屋61年建築基地不在都市計畫範圍內，免依都市計畫法第40條實施建築管理之自由權利云云。惟建築法第3條：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」、及同法第11條「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」等規定，就建築法施行地區、範圍、建築基地的定義、留設法定空地之要件及授權訂定辦法等為規範，然並未賦予人民得請求主管機關將建築執照所列法定空地外的其他他人土地列入建築執照建築基地範圍之請求權，亦未賦予人民得請求主管機關移除建築執照所附相關文書或增加註記的權利。55號判決亦同此認定（見原審卷第327頁），故上訴人不得依上開建築法等規定請求將系爭798等土地列為系爭建照之法定空地。況系爭798等土地均非上訴人所有，有土地建物查詢資料在卷可稽（見臺北高等行政法院106年度訴字第1176號卷一第131至138頁、第140至141頁），故上訴人就系爭798等土地應否列為系爭房屋之法定空地，並無何權利可資主張，上訴人自無因被上訴人於核准發布實施都市計畫書中為上開記載，而致其受有損害或喪失利益之情事。故上訴人主張就系爭建照有不受都市計畫法第40條規定實施建築管理之自由權，並因該權利受被上訴人不法侵害致生財產上及非財產上損害云云，已不足採。㈣又都市計畫（含定期通盤檢討之變更）係屬法規性質，並非
行政處分（司法院釋字第742號解釋參照），被上訴人對擬定計畫之機關即新北市政府所提出之都市計畫書予以核定、發布實施，係基於其主管地政事項之機關地位，本於職權所為，系爭都市計畫書載有「板橋修訂都市計畫為日據時代（27年11月26日）公布之舊板橋都市計畫，經於44年2月26日追認公布，並於62年12月3日再修訂公布實施」等內容，然非經被上訴人據以作成任何行政處分，亦非公法上之事實行為，難謂屬公權力之行使，非屬國家賠償法第2條第2項所定本於國家機關地位行使統治權作用，以干預或給付方式行使公權力之範疇。又按都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每5年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用，62年9月6日修正公布之都市計畫法第26條定有明文。都市計畫法固規定機關應定期通盤檢討，然都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，通盤檢討係主管機關依法應為之行為，並非對上訴人有應執行之職務存在，上訴人對於都市計畫通盤檢討之內容，並無公法上之請求權存在。且系爭都市計畫書載有「板橋修訂都市計畫為日據時代（27年11月26日）公布之舊板橋都市計畫，經於44年2月26日追認公布」等內容，亦非屬都市計畫定期通盤檢討公告內個別項目之具體內容而有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加負擔之情形。故上訴人主張被上訴人明知都市計畫書關於「板橋修訂都市計畫為日據時代（27年11月26日）公布之舊板橋都市計畫，經於44年2月26日追認公布」等內容與事實不符，仍拒絕更正，有怠於執行職務之情事，要不足採。㈤至上訴人主張當年行政官署及立法者對日據時代27年11月26
日公布板橋都市計畫案設定暫准援用，因都市計畫法於53年8月21日始經具代表民意之立法院修訂完成後，依據當年立法者設定之界限，日據時代27年11月26日公布板橋都市計畫案應無繼續援用之法律依據云云，並提出35年10月24日臺灣省行政長官公署致酉迴署法字第36283號布告乙張為證（見本院卷第165頁）。然系爭都市計畫書中所載「板橋修訂都市計畫為日據時代（27年11月26日）公布之舊板橋都市計畫，經於44年2月26日追認公布，並於62年12月3日再修訂公布實施」等內容，僅係對於該地區發布實施都市計畫之經過為說明，並未因此限制上訴人之權利、利益或增加其負擔，亦未侵害上訴人自由或權利；再者，被上訴人從未對上訴人有何准駁之具體處分，當無何因故意或過失不法侵害上訴人權利之情事。是以，自無法單以上訴人主觀上認系爭都市計畫書發布實施經過中載有上開內容有對其產生不利益，即謂被上訴人應因此負國家賠償責任。從而，上訴人主張其所有之系爭房地有不受都市計畫法第40條規定實施建築管理之自由權利及適用建築法第11條得使用系爭798等土地該法定空地之自由權，及其該等權利因受被上訴人不法侵害致生財產上、非財產上損害及受有利益之損失云云，均非可採。承上所述，被上訴人核定發布實施之系爭都市計畫書載有上開內容等行為，難謂被上訴人所屬公務員有何故意、過失不法侵害上訴人之權利可言，亦非屬怠於執行職務之情形，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、後段等規定請求被上訴人負損害賠償責任，均無理由，不應准許。
㈥上訴人另主張依據憲法第24條、民法第184條、第195條、第2
16條等規定為請求。然憲法第24條後段乃人民因國家公務員違法侵害其自由或權利，得依法律規定請求賠償之抽象規範，具體落實該憲法規範而明訂損害賠償類型、賠償義務機關、損害賠償請求方法、期間等項者，即為國家賠償法，亦即被害人民應循國家賠償法之規定，方得請求國家賠償，非謂得因憲法之該條規定，即可逕行請求賠償。按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律，國家賠償法第5條、第6條分別定有明文。亦即國家賠償法為民法之特別法，應優先適用，其他法律有特別規定時，則為國家賠償法之特別法，應優先於國家賠償法而適用。又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號判決意旨參照）。是公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，受損害之被害人，除民法以外之其他法律有特別規定外，只能依據國家賠償法之規定請求，要不能依民法第184條、第195條等侵權行為之規定，向國家機關請求賠償。故上訴人另依民法第184條、第195條、第216條等規定，請求被上訴人負侵權行為之賠償損害責任，於法不合。
四、綜上所述，上訴人依憲法第24條、國家賠償法第2條第2項前段、後段、民法第184條、第195條、第216條等規定，請求被上訴人給付100萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列；上訴人雖聲請調取板橋都市計畫之主計畫及35年10月24日台灣省行政長官公署布告函文、系爭62830號函及43年12月15日審核小組第10次會議以證明都市計畫核定後有無遭任意變更及該等會議之事實，然此均與判斷被上訴人核定發布實施系爭都市計畫中載有上開「發佈實施經過」該等內容之行為，究竟有無侵害上訴人之權利無涉，並無調查之必要，況上訴人已提出上開43年12月15日審核小組第10次會議紀錄（見本院卷第167至171頁）；至上訴人聲請將被上訴人所提出之系爭62830號函（見原審卷第277至278頁）送請行政院或立法院鑑定，以確認並無遭被上訴人偽造之情事，然觀諸被上訴人所提出之系爭62830號函核與上訴人所提出之系爭62830號函（即原證五，見原審卷第77至79頁）相符，是上訴人聲請鑑定被上訴人所提出之系爭62830號函，亦無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 林佑珊正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
書記官 蕭進忠