臺灣高等法院民事判決112年度上易字第199號上 訴 人 台灣卡特爾石油有限公司法定代理人 郭熙訴訟代理人 連德照律師
陳國華律師複 代理人 尤昱婷律師被 上訴人 台灣康保生物科研股份有限公司特別代理人 廖耀焜被 上訴人 台原藥股份有限公司法定代理人 蘇慶華共 同訴訟代理人 王佩琪上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年11月29日臺灣新北地方法院第一審判決（110年度訴字第1144號），提起上訴，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人台灣康保生物科研股份有限公司(下稱康保公司)之董事長廖耀焜（下稱其名）於民國109年5月20日辭職，康保公司迄未改派新任董事長，本院依被上訴人台原藥股份有限公司（下稱台原藥公司）聲請選任廖耀焜為康保公司之特別代理人(見本院卷第228頁)，廖耀焜並承認其之前代表康保公司所為訴訟行為（見本院卷第444頁），依民事訴訟法第48條規定，溯及生效，先予敘明。
二、被上訴人主張：上訴人執兩造於110年1月4日簽立，由康保公司向上訴人承租門牌號碼新北市○○區○○路000號（下稱系爭建物）4樓房屋（下稱系爭房屋）全部，租賃期間自109年12月1日起至111年12月31日止，租金為每月新臺幣（下同）4萬5,000元，台原藥公司為連帶保證人之房屋租賃契約書（下稱系爭租約），經原審法院所屬民間公證人黃昭宗事務所作成之公證書(下稱系爭公證書）為執行名義(下稱系爭執行名義)，聲請原審法院民事執行處(下稱執行法院)以110年度司執字第19087號（嗣經更審改分案號：111年度司執更㈠字第6號）給付租金等事件（下稱系爭執行事件)，對伊就系爭租約第3條約定109年12月7日至110年2月之租金新臺幣（下同）13萬5000元，及第4條之懲罰性違約金99萬元，合計112萬5,000元本息（下合稱系爭租金等）為强制執行。惟系爭租約約定承租之系爭房屋並不存在，系爭租約係訴外人李櫂宇（下稱其名）與上訴人通謀虛偽意思表示，以不存在之房屋為承租之標的，依民法第78條、第246條第1項本文規定，應屬無效。又李櫂宇未經康保公司之授權，且非台原藥公司之代表人，逕持伊變更登記前之印鑑章代理康保公司、代表台原藥公司與上訴人簽立系爭租約，伊拒絕承認，對伊自不生效力。另上訴人為台原藥公司之法人股東，李櫂宇為上訴人指派為台原藥公司之股東代表並當選為董事，其代表台原藥公司與上訴人簽立系爭租約，未由監察人為台原藥公司之代表人，違反公司法第223條規定。系爭租約有上開無效及違反法令事項，依公證法第70條不得公證，系爭公證書應為無效。上訴人對伊並無系爭租金等債權，爰依强制執行法第14條第2項規定，求為撤銷系爭强制執行事件之强制執程序判決等語。
三、上訴人則以：康保公司為台原藥公司持股100%之子公司，台原藥公司之決定，即代表康保公司之決定。台原藥公司因財務困難於109年10月30日向伊借款500萬元，同日臨時董事會委任李櫂宇為該公司之副總經理，主管財務、法務、採購事務（下合稱採購事務等），於同年11月11日與伊簽立補充協議，同意將被上訴人之公司印鑑章交予李櫂宇持有及管理（下稱系爭補充協議），同時辦理交接。系爭租約屬採購事務等之範圍，李櫂宇有權代理康保公司及代表台原藥公司簽立。又系爭建物因1、2樓間有一夾層，故實際為4層樓，系爭租約所載之4樓房屋即為系爭建物登記之3樓，且為康保公司之辦公室處所，康保公司使用系爭建物之第3層樓係間接承認系爭租約等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人執經公證之系爭租約及公證書為執行名義，聲請執行
法院對被上訴人為强制執行，依系爭租約第3條、第4條約定，請求被上訴人給付系爭租金等，經執行法院以系爭執行事件為强制執行。系爭租約係由李櫂宇於110年1月4日代理康保公司、代表台原藥公司與上訴人簽立，約定租賃標的物為系爭建物之4樓房屋全部，租賃期間自109年12月1日起至111年12月31日止，租金為每月4萬5,000元，如未按期給付租金，應給付剩餘年期所有租金作為懲罰性違約金，經原審法院民間公證人黃昭宗事務所作成系爭公證書，有卷附兩造不爭執之房屋租賃契約書可參（見原審卷二第265至270頁），並據本院依職權調取系爭執行事件全卷，審認無訛。
㈡康保公司為台原藥公司持股100%之子公司，台原藥公司於109
年10月30日向上訴人借款500萬元，並於同年11月11日依系爭補充協議將康保公司及台原藥公司之印鑑章交予李櫂宇持有及管理。被上訴人於同年12月15日向新北市政府申請變更公司印鑑，新北市政府於同日准予備查，有借款契約書、補充協議系爭租約、新北市政府112年9月14日新北府經字第11282667890號函及檢送之被上訴人公司登記案卷可參（見原審卷一第171至176頁、卷二第265至270頁、本院卷第257頁及外放影印卷）。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。次按公證人不得就無效之法律行為或違反法令之事項，作成公證書，為公證法第70條所明定。又公證事件性質上為非訟事件，公證行為不具確認實體權利義務
關係存在之效力，故公證人就無效法律行為或違反法令之事項作成公證書，該無效之法律行為並不因公證書之作成變為有效，仍應透過法院之裁判方得以確定。被上訴人主張系爭租約雖經公證，惟租賃標的之系爭房屋不存在，系爭租約為李櫂宇與上訴人通謀虛偽意思表示所為，應屬無效。且李櫂宇無代理康保公司及代表台原藥公司簽立系爭租約之權限，系爭租約對其不生效力等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應審酌者厥為：㈠系爭租約是否有民法第246條第1項本文、第87條無效之情形？㈡李櫂宇是否有權代理康保公司簽立系爭租約、系爭租約效力是否及於康保公司？㈢李櫂宇是否有權代表台原藥公司簽約、是否違反公司法第223條規定？本院之判斷如下：
㈠關於系爭租約爭租約是否有民法第246條第1項本文、第87條無效之情形部分：
⒈有關民法第246條第1項本文部分：
⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，為民法第
246條第1項前段所明定。所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意（最高法院87年度台上字第281號判決要旨參照）。
⑵經查：
①系爭建物係於88年3月26日辦竣第1次登記，於112年7月
3日辦竣建物滅失登記，期間建物測量成果圖無辦理異動案件。又系爭建物於88年3月2日經新北市中和地政事務所（下稱中和地政）測量結果，為一1至3層之3層樓建物等情，有中和地政112年8月30日新北中地測字第1126004840號函及檢送之異動索引內容、建物測量成果圖足佐（見本院卷第241至248頁），堪認系爭建物並無第4層樓。
②上訴人雖辯以系爭建物1、2樓間有一夾層，實際為4層
樓，系爭租約所載4樓即為系爭建物登記之第3層樓云云，並提出系爭建物照片為證（見本院卷第219頁）。惟系爭建物為1至3層樓建物，已如前述，其第1層、第2層、第3層之面積依序為187.63、239.52、239.52平方公尺，各樓層之用途：1樓為加油站雨棚、營業室、2樓為營業室、值班室、茶水間及其他、3樓為營業室、員工休息室、茶水間及其他（見本院卷第247頁），而依上開中和地政測量成果圖所示（見本院卷第248頁），1樓正面右側有一長、各為9.55、3.76公尺，面積為47.46平方公尺之夾層（見本院卷第247頁），核與上訴人提出系爭建物外觀照片標示之位置相符（見本院卷第219頁），夾層面積與第1層面積合計為235.09平方公尺（計算式：187.63＋47.46＝235.09），與第2層、第3層之面積相近，足見夾層為1樓內部之一部分，且面積僅約第1層面積四分之一，未因此增加原有建物之樓層，上訴人抗辯系爭建物為4層樓云云，並無可取。
③康保公司於108年10月1日即向上訴人承租系爭建物之3樓，約定租賃期間自109年1月1日起至109年12月31日止，租金為每月3萬元，有卷附租賃契約書（下稱原租約）可稽（見原審卷一第241頁），所承租之標的物為系爭建物之第3層樓。又台原藥公司於108年7月3日向上訴人承租系爭建物3樓約10坪作為公司營業處所，租賃期間自108年8月1日起至111年12月31日止，亦有卷附房屋租賃契約書足參（見本院卷第307至311頁），且該址為台原藥公司經主管機關核准之藥商設立營業處所，並有新北市永和區衛生所108年11月25日新北永衛字第1085944814號函可佐（見本院卷第303至305、393至399頁），由上可知，系爭建物之第3層樓房屋出租予被上訴人，且在000年00月間租期尚未屆滿，上訴人或康保公司均不可能誤認系爭建物之第3層樓為「4樓」，而於系爭租約記載租賃標的為4樓。又系爭租約約定承租之標的物為系爭建物之4樓，租金為每月4萬5,000元，足見系爭租約與原租約不論承租標的或租金均有不同。再者，系爭租約約定之租賃期間自109年12月1日起算，其中000年00月間之租期與原租約之租期重疊，且租賃期間與台原藥公司承租3樓期間全部重疊，倘系爭租約為原租約之續約，衡情應會於租約載明，並排除台原藥公司承租之範圍，然系爭租約並無任何與原租約相關之記載，亦無台原藥公司承租之範圍是否為租賃範圍之註記，自難認系爭租約所載系爭房屋為系爭建物之第3層樓，故上訴人抗辯系爭租約之4樓即為系爭建物之第3層樓云云，洵無可取。
④上訴人復主張系爭建物之第3層樓為康保公司之辦公處所
，並提出3樓門禁更新登記表為證（見原審卷二第271頁），惟其上登記者與康保公司有關之部分為編號13至18、20、21，登記日期為109年12月4日、同年月7日，均在原租約有效期間，則康保公司員工在原租約有效期間進出第3層樓辦公處所，核係常態，上訴人據該出入登記抗辯康保公司依系爭租約使用第3層樓房屋云云，洵無可採。上訴人聲請訊問證人曾若琴欲證明被上訴人有使用系爭建物辦公室（見本院卷第330頁），即無必要。
⑶綜上，系爭房屋（即系爭建物之4樓）並不存在，上訴人
抗辯系爭房屋即系爭建物之第3層樓，亦非可採。則依社會通常觀念，上訴人依系爭租約應為之給付，不能依債務本旨實現，被上訴人主張系爭租約以不能給付為契約之標的，尚屬有據。且無同條項但書之情形，是依前開規定，系爭租約應為無效。又系爭租約關於租賃部分既屬無效，台原藥公司連帶保證部分因係從屬於主契約，亦為無效。
⒉有關民法第87條部分：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，為民法第87條第1項前段所明定。所稱表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，是欲欺第三人，非欲欺相對人（立法理由參照）。
⑵被上訴人主張上訴人之負責人郭熙（下稱其名）與李櫂
宇均明知康保公司之董事長廖耀焜於109年5月20日即辭任董事長一職，並知悉被上訴人在同年12月15日變更公司之印鑑章，仍持被上訴人變更前之印鑑章蓋用於授權書、系爭租約辦理公證，係通謀虛偽意思表示云云。惟查，台原藥公司因財務吃緊，於109年10月30日向其法人股東即上訴人借款500萬元，並於同年11月11日簽立系爭補充協議，同意將含被上訴人公司印鑑章在內之相關印鑑等交由主管台原藥公司採購事務等之董事兼副總經理李櫂宇，同日將印鑑章交接予李櫂宇等情，有借款契約書、系爭補充協議及交接清單可稽（見原審卷一第11至176頁），足見李櫂宇合法持有被上訴人變更前之印鑑章。台原藥公司嗣於同年12月15日變更被上訴人之印鑑章，縱為上訴人及李櫂宇所知悉，亦難據此認李櫂宇持變更前之印鑑章代理康保公司與上訴人成立系爭租約，係通謀虛偽意思表示。況廖耀焜已於109年5月20日辭任董事長，卻仍以康保公司之代表人身分於同年12月15日向主管機關申請變更公司印鑑章登記，且自居康保公司之法定代理人提起本件訴訟（見原審卷一第11至17頁），是亦難以上訴人及李櫂宇知悉廖耀焜辭職一事，遽認系爭租約係通謀虛偽意思表示所為。故被上訴人主張系爭租約有民法第87條規定無效之事由云云，並無可採。
㈡關於李櫂宇是否有權代理康保公司簽立系爭租約、系爭租約之效力是否及於康保公司部分：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力；代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之；無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，為民法第103條第1項、第167條第1項、第170條第1項所明定。是代理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內以本人名義為意思表示，始直接對本人發生效力。無權代理人所為之法律行為，屬效力未定之法律行為，於未經本人承認前，對本人不生效力。
⒉康保公司雖為台原藥公司持股100%之子公司，惟其法人格與
台原藥公司各自獨立，是李櫂宇縱為台原藥公司之副總經理，負責台原藥公司之採購事務等，亦非康保公司之副總經理，而得對外代表康保公司。又台原藥公司依系爭補充協議第
1條約定，將康保公司之印鑑章交付李櫂宇持有及管理（見原審卷一第173頁），而證人李櫂宇於原審證稱：台原藥公司董事長將康保公司之印鑑章交予伊，係因伊為財務，依借款協議由伊管理，必須把網路帳號跟印鑑章交接給伊等語（見原審卷二第387頁），足見交付康保公司之印鑑章，係為管理財務，尚難認有授權李櫂宇代理康保公司對外為一切法律行為之意思，且承租房屋，亦非李櫂宇主管採購事務等範圍，則上訴人抗辯台原藥公司將康保公司之印鑑章交予李櫂宇即係授權其就系爭租約用印、簽約及公證云云（見本院卷第322頁），尚難遽採。李櫂宇未經康保公司之同意，逕持康保公司變更登記前之印鑑章，代理康保公司簽立系爭租約，自屬無權代理，而康保公司拒絕承認，依前開規定，系爭租約對康保公司即不生效力。又李櫂宇既未經康保公司之授權，即無再論述其代理是否符合民法第534條第1款規定之必要，併予敘明。
㈢關於李櫂宇是否有權代表台原藥公司簽約、是否違反公司法第223條規定部分：
⒈按董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除
章程另有規定外，各董事均得代表法人，為民法第27條第3項所明定。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。公司法第195條第2項本文、第223條分別定有明文。又公司法第223條規定旨在禁止雙方代表，以保護公司（即本人）之利益（最高法院100年度第3次民事庭會議決議參照）。
⒉查依卷附109年11月3日台原藥公司變更登記表所載，董事任
期自106年6月30日起至109年6月29日止，李櫂宇為台原藥公司董事之一，董事長登記為缺額（見原審卷一第189至195頁），而董事任期屆滿後迄未改選，主管機關亦未命其改選，足認台原藥公司在110年1月4日並無董事長得對外代表公司為法律行為，李櫂宇既為該公司之董事，自有權代表台原藥公司對外為法律行為。被上訴人自承上訴人指派李櫂宇為台原藥公司之股東代表，並以股東代表個人當選為台原藥公司之董事（見本院卷第445頁），足見上訴人並非台原藥公司之董事。而上訴人之董事長為郭熙，其委任陳正和與台原藥公司簽立系爭租約之連帶保證契約，業據陳正和證述在卷（見原審卷二第390頁），李櫂宇並非上訴人之董事，其代表台原藥公司簽立連帶保證契約，並不構成雙方代表之情形，無公司法第223條規定之適用，台原藥公司主張系爭租約違反公司法第223條規定云云，並無可採。
七、綜上所述，系爭租約無效，上訴人對被上訴人並無系爭租金等債權存在，被上訴人依强制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之强制執行程序，即屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 王育珍法 官 吳素勤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 林敬傑