臺灣高等法院民事判決112年度上易字第121號上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 林昀霆被 上訴 人 呂詩潔
呂欣桂呂欣珍呂哲偉蕭嬋娟上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年10月24日臺灣新竹地方法院111年度訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於112年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人之法定代理人於本院審理時變更為胡木源，業據其聲明承受訴訟（見本院卷第81頁），核無不合。
二、被上訴人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊對被上訴人呂詩潔、呂欣桂、呂欣珍、呂哲偉（下稱呂詩潔等4人）之被繼承人呂約翰，已取得臺灣新竹地方法院（下稱原法院）核發之102年度司執字第29621號債權憑證（下稱系爭執行名義），為呂約翰之債權人。伊前執系爭執行名義聲請對呂約翰如附表之不動產（下稱系爭不動產）為強制執行，案列原法院110年度司執字第26387號強制執行事件（下稱系爭執行事件），嗣原法院將系爭不動產送請鑑價後，核定拍賣最低價額僅新臺幣（下同）58萬2,010元，並通知伊不足清償呂約翰以系爭不動產為蕭嬋娟於民國101年5月3日新竹縣竹東地政事務所登記字號東地字第059520號設定登記擔保債權總金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），顯無拍賣實益，致伊不能繼續拍賣取償。然呂約翰並未於101年5月1日積欠蕭嬋娟200萬元借款債務，且依蕭嬋娟所稱其對呂約翰之借款發生於101年5月1日之前，顯非系爭抵押權擔保之債權，系爭抵押權擔保之債權既不存在，呂詩潔等4人怠於請求蕭嬋娟塗銷該抵押權登記，伊得代位行使。爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命蕭嬋娟塗銷系爭抵押權登記之判決。原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過150萬元之部分不存在，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴（被上訴人就原審敗訴部分即「系爭抵押權所擔保之債權，於超過150萬元之部分不存在」，未提起上訴，已告確定，非本院審理範圍）。其上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人下列第㈡、㈢項之訴部分廢棄。（二）確認系爭抵押權所擔保之債權，於150萬元部分亦不存在。（三）蕭嬋娟應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人方面：（一）蕭嬋娟以：呂約翰確實於101年間，陸續透過訴外人賴明全向伊借款，總共借得約150、160萬元，雖無簽借據，然呂約翰每次向伊借款時，均透過賴明全交付由呂約翰或他人簽發支票或本票予伊作為擔保及憑據，嗣呂約翰為擔保101年5月1日前未償還之借款，遂以系爭不動產設定系爭抵押權予伊，所擔保伊對呂約翰之借款債權確實存在，上訴人不能請求伊塗銷系爭抵押權登記等語置辯，並答辯聲明：上訴駁回。（二）被上訴人呂詩潔、呂哲偉於原審則以：伊等對於呂約翰、蕭嬋娟間之債權債務關係並不知悉，如呂約翰有積欠蕭嬋娟借款債務未還，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。（三）被上訴人呂欣桂、呂欣珍未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、上訴人主張其已對呂約翰取得系爭執行名義，呂約翰（於110年11月2日死亡）之繼承人為呂詩潔等4人。呂約翰就系爭不動產於101年5月3日設定之系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為101年5月1日消費性借貸，該抵押權登記影響上訴人對系爭不動產之執行及債權之受償等情，為蕭嬋娟所不爭執（見本院卷第113至114頁），並有謄本資料可佐（見原審卷第57、61至67頁），呂詩潔等4人未提出準備書狀爭執，堪認此部分主張為真正。
四、上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權於150萬元部分亦不存在、蕭嬋娟應塗銷系爭抵押權登記各節，為蕭嬋娟、呂詩潔、呂哲偉以上開情詞所否認。經查：
（一）當事人間本於借貸之意思合致，移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，消費借貸契約即成立。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。當事人以未清償之借款債務設定普通抵押，自無不可。
（二）呂約翰就系爭不動產於101年5月3日設定之系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為101年5月1日消費性借貸，為上訴人所無異詞（見上三所示）。查被上訴人蕭嬋娟所稱：呂約翰係101年間，陸續透過賴明全向伊借款，總共借得約150、160萬元，呂約翰每次向伊借款時，均透過賴明全交付由呂約翰或他人簽發支票或本票予伊作為擔保及憑據，嗣呂約翰為擔保101年5月1日前未償還之借款，遂以系爭不動產設定系爭抵押權予伊，所擔保伊對呂約翰之借款債權等節，核與證人賴明全所述：伊認識呂約翰超過30年，蕭嬋娟也認識20、30年了，呂約翰與蕭嬋娟彼此不認識。但是好像有見過一次面。伊有向蕭嬋娟拿過錢，是呂約翰要用到錢、要借，伊幫他向蕭嬋娟借的。呂約翰借錢的事好久了，10幾年了。當時呂約翰急著要用錢，要買農具要開發，說要種山藥，所以叫伊幫他借錢，他就提供土地跟蕭嬋娟借，好像也有提供支票、本票，伊有把支票、本票交給蕭嬋娟。好像總共150、160萬，共借幾次，因為時間太久模糊了，大概半年期間以內。設定抵押的事，好像是呂約翰去接洽代書的，要擔保呂約翰向蕭嬋娟上開15
0、160萬元借款的返還。後來這個錢沒有還等詞（見原審卷第222至224頁）相符，而賴明全係就其在場聞見之事，於具結後為上開證述，衡情無甘冒偽證罪責而為偏頗陳述，僅為呼應蕭嬋娟之說法，故為不利上訴人證言之必要，則其所為呂約翰於101年5月1日前向蕭嬋娟借款未清償而設定系爭抵押權以為擔保之證詞，當可資為呂約翰有於101年5月1日前向蕭嬋娟借貸取得150萬元，雙方成立150萬元之消費借貸關係，且系爭抵押權之設定，即是為擔保呂約翰於101年5月1日尚未清償該150萬元借款債務之認定。
職是，被上訴人稱：系爭抵押權所擔保蕭嬋娟對呂約翰之150萬元借款債權確實存在等語，應可憑採。上訴人徒以：呂約翰未於101年5月1日積欠蕭嬋娟150萬元借款債務，且蕭嬋娟稱其對呂約翰之借款發生於101年5月1日之前，顯非系爭抵押權擔保之債權云云，要無可取。
（三）基上，系爭抵押權所擔保蕭嬋娟對呂約翰之150萬元借款債權確實存在，則上訴人以其為呂約翰之債權人，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權，於150萬元部分亦不存在，並代位呂約翰之繼承人即呂詩潔等4人，依民法第767條第1項中段規定，請求蕭嬋娟塗銷系爭抵押權登記，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權，於150萬元部分亦不存在，及命蕭嬋娟塗銷系爭抵押權登記，均無理由。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 胡芷瑜法 官 林政佑附表編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣市 鄉鎮 市區 段 地 號 平方公尺 1 新竹縣 ○○鄉 ○○段 000 3307 2分之1 2 新竹縣 ○○鄉 ○○段 000-0 93 2分之1 3 新竹縣 ○○鄉 ○○段 000 1410 2分之1正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
書記官 王韻雅