臺灣高等法院民事判決112年度上易字第367號上 訴 人 曾有驎（原名：曾智弘）被 上訴 人 賴字鋅（原名：賴元光）
賴禾科（原名：賴維邦）上 一 人訴訟代理人 王銘助律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年1月11日臺灣桃園地方法院111年度訴字第1501號第一審判決提起上訴，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人賴禾科應將其所有如附表所示房地之所有權移轉登記予賴字鋅。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人賴字鋅（下逕稱其名）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人基於民法第二百四十二條規定，代位債務人終止其與第三人之借名登記契約，而請求第三人將不動產所有權移轉登記予債務人者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院106年度台上字第214號判決意旨參照）。本件上訴人起訴主張如附表所示房地乃賴字鋅借名登記於被上訴人賴禾科（下逕稱其名）名下，其對賴字鋅有借款債權，爰依民法第242條規定代位賴字鋅終止借名登記契約，請求賴禾科將如附表所示房地所有權移轉登記予賴字鋅，依上開說明，上訴人將賴字鋅併列為共同被告，於法未合，應予以駁回。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人對賴字鋅有新臺幣（下同）155萬8307元之借款債權，迄未獲償。又上訴人與賴字鋅前因合資而共同將坐落桃園市○○區○○段0000及0000地號土地（權利範圍各53/10000）及其上建號為同段0000號、門牌號碼為桃園市○○區○○路0巷00之0號之房屋（下合稱系爭不動產）之所有權借名登記予賴禾科，上訴人與賴字鋅各出資1/2，故賴字鋅與賴禾科間就系爭不動產之1/2即如附表所示房地存在借名登記契約關係。上訴人就上述155萬8307元借款債權對賴字鋅聲請強制執行，惟賴字鋅無其他財產可供執行，而賴字鋅就如附表所示房地怠於行使對賴禾科之借名登記返還請求權，上訴人為保全債權，代位賴字鋅通知賴禾科終止借名登記關係，並請求賴禾科將如附表所示房地返還登記予賴字鋅。爰依民法第242條、第179條規定及類推適用委任關係，起訴聲明：賴禾科應將其所有如附表所示房地之所有權移轉登記予賴字鋅。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴】並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡賴禾科應將其所有如附表所示房地之所有權移轉登記予賴字鋅。
二、賴禾科則以：系爭不動產係由賴禾科與上訴人共同於100年2月間出資買受，因賴禾科當時為職業軍人，可取得較優惠之貸款利率，故將系爭不動產登記於賴禾科之名下，然因系爭不動產為海砂屋，無法向銀行申請貸款，故原所有權人向銀行貸款之抵押權設定遂由上訴人、賴禾科承受並按月輪流支付貸款，又自106年12月25日起，全部貸款均係由賴禾科繳納，上訴人即未曾再繳納任何貸款，且系爭不動產之所有權狀均由賴禾科保管，另系爭不動產之地價稅、及期間曾因出售之系爭不動產為海砂屋致買家解除契約所生之相關費用，均係由賴禾科支出，可知賴禾科本為如附表所示房地之所有權人，與賴字鋅間並不存在借名登記關係，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、賴字鋅未於本院言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀為任何聲明及陳述。依其於原審陳述則以：系爭不動產與伊無涉，伊與賴禾科間並無借名登記關係等語，資為抗辯。
四、上訴人與賴禾科間之不爭執事項（見本院卷第69至70頁）：㈠就系爭不動產之原所有權人為賴禾科，嗣上訴人及賴禾科經
原法院以104年度移調字第84號成立調解，調解內容為「相對人（按：即賴禾科）同意將坐落桃園市○○段0000及0000地號土地（權利範圍53/10000）及其上建物建號0000號，門牌桃園市○○區○○街0巷00之0號（權利範圍1/2）之不動產所有權移轉登記予原告（按：即上訴人）」（原證4），上訴人迄今尚未持上開調解筆錄辦理移轉登記，系爭不動產之所有權全部迄今仍登記為賴禾科所有。
㈡臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度訴字第590號判
決命賴字鋅應給付上訴人155萬8307元。
五、本院之判斷：㈠賴字鋅與賴禾科間就如附表所示房地存在借名登記關係：上
訴人主張系爭不動產是上訴人與賴字鋅各出資1/2而合資買受，共同借名登記在賴禾科名下，故賴字鋅就賴禾科所有如附表所示房地（非指不爭執事項㈠調解筆錄所載之系爭不動產權利範圍二分之一）存在借名登記關係，該部分實質所有權人為賴字鋅等語；此為賴禾科所否認，辯稱系爭不動產係由上訴人與賴禾科共同於100年2月間出資買受等語。經查：
1.上訴人就其上開主張，業據其提出⑴出賣人為張君暉、買受人為上訴人之100年2月25日不動產買賣契約書；⑵賴字鋅所簽立發票日為100年2月18日、面額為3萬元之之支票1紙，該支票經張君暉簽收並註明「承購座落桃園市○○街0巷0000號之定金3萬元，議定價88萬元正」；⑶上訴人所簽立發票日為100年2月25日、面額為8萬元之支票1紙，該支票經張君暉簽署於2月25日收；⑷賴字鋅所簽立發票日為100年10月11日、面額為7萬元之支票1紙，該支票經張君暉簽署於9月28日收；⑸上訴人所簽立發票日為100年12月1日、面額為7萬8165元、受款人為賴字鋅之支票1紙，該支票經賴字鋅於11月24日簽收；⑹價款分算表及所附桃園縣政府100年5月13日地政規費收費收據聯、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等件為憑（見原審卷第261至289頁）。上述⑵賴字鋅於100年2月18日簽發之3萬元支票及⑶上訴人於100年2月25日簽發之8萬元支票，兩者金額合計11萬元，與上述⑴100年2月25日不動產買賣契約書第2條記載：買賣總價88萬元，於該契約成立同時由買受人即上訴人付11萬元予出賣人即張君暉等情相符；又上述⑹價款分算表上記載總價88萬元、貸款67萬元，以自備款21萬元，加上介紹酬金2萬5000元、契稅1萬1502元、增值稅1萬5958元、10個月利息5萬3870元，合計31萬6330元，除以2後為15萬8165元，再減去8萬元（按即上訴人已開票支付予出賣人張君暉之8萬元）後，為7萬8165元，亦與上述⑸上訴人交予賴字鋅簽收之面額7萬8165元支票相符。被上訴人亦不爭執買賣系爭不動產之事宜均是由賴字鋅負責接洽（見本院卷第238頁），是上訴人前開主張，已非無據。
2.再者，於另案上訴人請求賴禾科移轉不動產所有權事件（案列臺灣桃園地方法院104年度訴字第1325號，嗣經調解成立，見不爭執事項㈠），賴禾科曾出具答辯狀稱：系爭不動產係由賴字鋅共同合夥承購，並經雙方同意以賴禾科名義為登記所有人，因賴禾科係軍職身分又得申貸首購貸款優惠利率；購買系爭不動產之付款明細：1.賴元光於100年2月18日交付斡旋金叁萬元整轉為訂金。2.曾智弘於100年2月25日交付捌萬元整開立支票兑現。3.賴元光於100年9月28日交付柒萬元；關於曾智弘100年11月24日交付賴元光之支票面額7萬8165元，係因賴元光先墊款，再由曾智弘開立支票兌現其應負擔部分等語（見本院卷第111至113頁），亦記載係上訴人與賴字鋅共同合夥承購，且因賴字鋅先行墊款，故上訴人方開立面額7萬8165元之支票交予賴字鋅，益證上訴人之主張為可採。
3.被上訴人雖辯稱系爭不動產係由賴禾科與上訴人共同於100年2月間出資買受，非上訴人與賴字鋅合資購買，賴字鋅僅係代理賴禾科處理購買事宜，上開答辯狀內容語焉不詳，賴禾科自106年12月之後有繳納系爭不動產之貸款，且系爭不動產之所有權狀係由賴禾科所保管云云。惟上述答辯狀載明「上開座落係由賴元光（被告[按：即賴禾科]家父）共同合夥承購，並經雙方同意以被告名義為登記所有人」等語（見本院卷第111頁），並無語意不清之處，且若賴字鋅係代理人之身分代理本人賴禾科為之，理應就其代墊款項要求上訴人開立支票交予本人賴禾科，而非開立支票交予自己。佐以賴禾科為賴字鋅之兒子、賴字鋅為上訴人前配偶之兄長、上訴人與其前配偶係於104年間離婚、上訴人係00年生、賴字鋅係00年生、賴禾科為00年0月生等事實（見本院卷第77、115頁、原審個資卷第5、7、23至24頁之個人戶籍資料），及賴禾科自承伊當時為職業軍人，可取得較優惠貸款利率等語（見本院卷第111頁），可知買賣系爭不動產時上訴人與賴字鋅為同輩之姻親關係，賴禾科則為上訴人之晚輩，在100年2月時年僅00歲，又為職業軍人，實無暇亦無能力與年齡層有差距之長輩談不動產合資事宜，則應以上訴人所主張之合資關係存在於同輩之上訴人與賴字鋅之間，較符常情。至於賴禾科於106年12月之後繳納系爭不動產之貸款（見原審卷第113至191頁賴禾科之新光銀行存摺明細），或是繳納109、110年之地價稅（見原審卷第193至195頁之地價稅繳款書），此皆是100年間合資購買系爭不動產多年之後之事，而參高雄地院105年度訴字第590號判決認定賴字鋅積欠上訴人借款債務（不爭執事項㈡），該判決理由中之不爭執事項復記載賴字鋅之配偶曾於103年6月間傳送簡訊予上訴人稱「我們現在是四面途壁，很困難，日前所提尚欠的債務，要去外面借高利貸的利息，我們負擔不起…」等語（見原審卷第19頁），可知賴字鋅於其後發生債信不良之情事，則賴禾科或因賴字鋅其後債信不良而代其父親所繳納；系爭不動產之所有權狀雖由賴禾科所提出（見原審卷第297至301頁），但被上訴人間為父子關係，不能排除是賴禾科代賴字鋅保管或是臨訟始由賴字鋅交付。被上訴人上開所辯，為不可採。
4.綜上事證，堪認上訴人主張系爭不動產係上訴人與賴字鋅合資購買，並借名登記在賴禾科名下一節為真實。
㈡賴字鋅遲延給付對上訴人之155萬8307元之借款，已陷於無
資力狀態，上訴人代位賴字鋅向賴禾科為終止如附表所示房地之借名登記契約，請求賴禾科將如附表所示房地移轉登記予賴字鋅，為有理由：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院105年度台上字第1520號判決意旨參照）。又代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院110年度台上字第915號判決意旨參照）。再者，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第459條第1項定有明文。
又當事人之一方既係借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗，性質上屬於借名登記之無名契約，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止。而於借名登記契約終止或消滅後，借名人得請求出名人返還借名登記之財產(最高法院111年度台上字第755號判決意旨參照)。
2.上訴人主張對賴字鋅有155萬8307元之借款債權存在，業據其提出高雄地院105年度訴字第590號判決及其確定證明書為憑（見原審卷第15至31頁）。上訴人復主張如附表所示房地借名登記於賴禾科名下，而賴字鋅無其他財產可供執行，故上訴人有行使代位權之必要等語，業據其提出原法院111年7月20日桃院增悅111年度司執字第43107號通知為憑（見本院卷第95頁），復經本院調取111年度司執字第43107號清償債務執行卷宗核閱屬實；被上訴人又未能提出賴字鋅並未陷於無資力或資力不足之反證，則應認上訴人上開主張為可採。是上訴人以賴字鋅就如附表所示房地怠於行使對賴禾科之借名登記返還請求權，為保全對賴字鋅之上開借款債權，代位賴字鋅以本件起訴狀向賴禾科表示終止借名登記關係（見原審卷第4頁），該訴狀已於111年8月26日送達賴禾科，有送達證書在卷可憑（見原審卷第107頁），依照前開說明，該借名登記契約已告終止，上訴人於借名登記契約終止後，依終止借名登記契約返還請求權，請求賴禾科將如附表所示房地移轉登記予賴字鋅，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第242條規定及類推適用委任關係，請求賴禾科將如附表所示房地移轉登記予賴字鋅，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分改判如主文第二項所示。另就上訴人對賴字鋅起訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 莊昭樹【附表】土地 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市 段 地號 平方公尺 1 桃園市 ○○區 ○○段 0000 5813.54 20000分之53 2 桃園市 ○○區 ○○段 0000 65.89 20000分之53
建物 編號 建號 建物門牌 基地座落 層數/層次 建物面積 權利範圍 1 0000 桃園市○○區○○路0巷00之0號 桃園市○○區○○段0000地號 5層/5層 91平方公尺 2分之1