臺灣高等法院民事判決112年度上易字第376號上 訴 人 楊秉諭法定代理人 楊志慶訴訟代理人 王嘉斌律師被上訴人 新北市三峽區公所法定代理人 施玉祥訴訟代理人 黃文承律師
參 加 人 賴瑩珠
尹曉蓉上二人共同訴訟代理人 尹守誠上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年2月20日臺灣新北地方法院111年度訴字第321號第一審判決提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國103、104年間經由拍賣程序自前手即訴外人劉文雄處，取得新北市三峽區白雞段白雞小段64-572、64-578、64-579、64-580、64-581地號土地（以下合稱系爭5筆土地）之所有權，其上原有柏油路面道路(下稱系爭道路)為70峽建1085號建造執照（下稱系爭建照）之建物興建時，由起造人原始鋪設。而劉文雄於71年9月間，係出具土地使用同意書，而非土地供公眾通行同意書，故系爭道路僅供系爭建照內建物之住戶通行使用，並非供不特定之公眾通行使用；且原法院106年度訴字第3795號、本院107年度上字第1452號判決（下合稱前案確定判決）亦認定系爭道路非屬供公眾通行使用之既成道路，並無公用地役關係存在。
詎被上訴人於109年，未經伊同意，且未經合法徵收，在系爭5筆土地如原判決附圖（下稱附圖）所示使用編號64-572⑴、面積9平方公尺部分；使用編號64-578⑴、面積12平方公尺部分；使用編號64-579⑴、面積11平方公尺部分；使用編號64-580⑴、面積9平方公尺部分；使用編號64-581⑴、12平方公尺部分；使用編號64-581⑶、面積2平方公尺部分，將系爭道路原有之柏油路面刨除後，重新鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），嚴重侵害伊就系爭柏油路面土地之所有權能，伊自得請求被上訴人刨除其上柏油路面，返還該土地。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命被上訴人將系爭柏油路面予以刨除，並將該部分土地返還予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將座落於新北市○○區○○段○○○段○○○○號00-000(0)號面積9平方公尺、編號00-000(0)號面積12平方公尺、編號00-000(0)號面積11平方公尺、編號64-580號面積9平方公尺、00-000(0)號面積12平方公尺、00-000(0)號面積2平方公尺之柏油路面予以刨除，並將土地返還予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭柏油路面土地係供「70峽建字第1085號建造執照」之建築(下稱系爭建案)通行聯外道路，雖因供通行之原因係「特定目的」而不符合公用地役關係要件，惟作為「供住戶聯外及供不特定公眾通行」之目的，仍無二致，上訴人自應容忍系爭柏油路面土地作為道路供公眾通行及主管機關養護之義務。且依系爭建案之建築配置土地同意書範圍可知，系爭道路並非設有進出口之私人社區內之封閉型道路，而係任何人均得通行使用之一般道路，系爭道路依其建築配置及性質，顯然即作為供公眾通行使用無疑。況系爭道路為新北市建築管理規則第2條第1項第2款所稱之「私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書者」之「現有巷道」，依最高法院106年度台上字第116號判決意旨，伊本得就上開「現有巷道」依市區道路條例第4條本於主管機關之地位，依該條例第5條及相關規定辦理養護，且上訴人依新北市建築管理規則第35條規定，亦不得妨礙公共通行或有危害公共安全之行為（本件要求刨除柏油係破壞道路安全性，屬於危害公共安全之行為），是上訴人主張伊鋪設柏油係侵害其權利云云，亦顯然與上開規定不符，難認上訴人主張為有據。又系爭道路係供系爭建案之沿線住戶及不特定民眾通行拜訪、隨意行走等使用，上訴人本應依建築設計及土地同意書之內容，維持原有道路鋪設為柏油路面之現況，並保持道路現況良好，是上訴人主張其可決定以何材質鋪設、如何供特定人使用云云，顯然與系爭道路設置之目的相左。再者，系爭道路係由伊就現況進行養護，該養護內容亦無變更道路範圍，或變更道路性質，上訴人要求伊刨除柏油路面，對系爭道路之通行安全、維持通行均有害處，且上訴人需依契約關係負擔相關回復道路柏油路面、維持柏油路面安全之成本，並無任何利益，顯然構成權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人陳述略以：伊等對於系爭柏油路面土地有約定通行權等情，有前案確定判決可查。又系爭道路係建商所鋪設，並非係由被上訴人鋪設，且為建商建造通行對外之唯一聯外道路。系爭柏油路面土地既為地主出具土地使用同意書之私有道路，以及於73年11月7日修正公布前有建築及使用執照基地建築線內之巷道，係為現有巷道，被上訴人自然有養護及管理責任。上訴人於106年10月間於系爭柏油路面土地放路阻，妨害自由通行及行的安全，經由新北市政府與各單位會勘，結論為有建造及使用執照、地主土地使用同意書基地內之道路，請上訴人將路阻搬離，以維護行的安全，可知被上訴人對於系爭柏油路面土地確有養護管理權。況上訴人於10
3、104年經由法拍購買系爭5筆土地時，其上已有鋪設柏油道路，且經法院點交，顯見上訴人明知此道路為現有巷道，自不得請求被上訴人將系爭柏油路面予以刨除等語。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第90至91頁)：㈠上訴人於103年、104年間，經拍賣程序自前手即訴外人劉文
雄處取得64-572、64-578、64-579、64-580、64-581地號土地。
㈡上訴人於103年間取得64-572、64-578、64-579地號土地時，
斯時拍賣公告上已載明：「本件拍賣64-572、64-578、64-579地號3筆土地係相連土地，係坐落於門牌號碼三峽區白雞68之68號及68之70號建物前方之道路用地」（見原法院106年度訴字第3795號卷第359頁）。
㈢系爭5筆土地，係為70峽建字第1085號建造執照(71峽使2196
號使用執照），經當時64-19地號土地所有人蘇杉於70年4月出具土地使用同意書，同意提供64-19地號土地中207.511平方公尺土地作為道路，嗣因原出資人資金不足，劉文雄加入出資，成為起造人之一，71年3月間蘇杉再次出具相同內容之土地使用同意書，71年5月間64-19地號土地分割出面積為161平方公尺之64-572地號（嗣因分割增加64-578至64-581地號）土地，並由劉文雄於同年6月間購入，同年9月再由劉文雄再次出具土地使用同意書，其上並未記載面積。
㈣系爭5筆土地上有鋪設如附圖所示使用編號64-572⑴、面積9平
方公尺；使用編號64-578⑴、面積12平方公尺；使用編號64-579⑴、面積11平方公尺；使用編號64-580⑴、面積9平方公尺；使用編號64-581⑴、12平方公尺；使用編號64-581⑶、面積2平方公尺之柏油路面；系爭柏油路面為70峽建1085號建造執照興建時原始鋪設，於109年間由被上訴人將原有之柏油鋪面刨除後所重新鋪設。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人有無容忍被上訴人於系爭5筆土地鋪設系爭柏油路面之
義務？㈡上訴人請求被上訴人刨除系爭柏油路面，並返還土地，有無
權利濫用？
六、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：
⒈按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供
自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責(最高法院109年度台上字第2492號民事判決參照)。
⒉查系爭5筆土地（即原三峽區白雞段白雞小段64-19地號部
分土地），早於71年間提供面積207.511部分作為系爭道路供系爭建照內建物之住戶聯外通行使用，有系爭建照道路配置圖影本及劉文雄於71年9月15日所出具之土地使用同意書影本為據(見本院卷第151、79頁)。惟核土地使用同意書內容，係記載供訴外人邱淑媛等9人使用，足徵該時之該土地顯非供不特定人使用，性質上屬私法關係（如使用借貸關係），系爭道路設置之初，要與公用地役關係無涉，難憑行政機關有依市區道路條例予以維護之公法上義務之正當理由，亦不能逕認私設道路所有人有容忍行政管理機關舖設道路供不特定人通行使用義務，被上訴人辯稱：系爭道路為現有巷道，伊本得依市區道路條例第4條本於主管機關之地位，依該條例第5條及相關規定辦理養護云云，尚非可採。
㈡就爭點㈡部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固有明定。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，即得視為以損害他人為主要目的。準此，被上訴人有無權利濫用情事，自應衡量其行使權利所得之利益，與上訴人或國家社會因被上訴人行使權利所受之損害，兩相比較，始得判斷之。至所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，亦應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用(最高法院110年度台上字第3036號判決參照)。
⒉依前所述，系爭道路自始即由原地主劉文雄提供作為系爭
建照內建物之住戶聯外通行使用，系爭道路之設置目的，係為確保系爭建照之建築基地出入通行之可能。上訴人於購買系爭5筆土地時，明知系爭5筆土地部分已鋪設柏油路面現況卻仍願意購買，且依前案確定判決認定，上訴人應繼受劉文雄與系爭建照內建物住戶間之約定，仍負有將系爭柏油路面土地提供通行之義務甚明，上訴人顯已無法就系爭柏油路面土地作為建築使用。又系爭道路並非位於封閉式社區，此觀上訴人提出之照片甚明(見本院卷第175至179頁)，自系爭建照內建物建築完成迄今，乃有供不特定民眾通行之事實，被上訴人為維護大眾往來安全，遂在系爭道路重新鋪設系爭柏油路面，實與系爭道路依約應供通行之用途無違；若刨除系爭柏油路面，露出土壤，日曬雨淋，造成路面凹凸不平，除不便緊急救災，亦會危及系爭道路用路人之生命、財產安全；加以被上訴人於系爭道路重新鋪設系爭柏油路面，亦不影響政府徵收或上訴人出售系爭5筆土地之權益，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除系爭柏油路面並返還該土地予上訴人，核其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，應得視為上訴人係以損害他人為主要目的而行使權利，不應准許。被上訴人辯稱：上訴人請求伊刨除系爭柏油路面，並返還該部分土地，係屬權利濫用等語，堪屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除系爭柏油路面，並返還該土地予上訴人，即有權利濫用禁止規定之適用，其請求非屬正當，不應准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 黃麗玲