臺灣高等法院民事判決112年度上易字第326號上 訴 人 陳秋月訴訟代理人 張祐齊律師被 上訴 人 郭美珠訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國112年2月3日臺灣臺北地方法院111年度訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國109年9月17日欲購買被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地及其上同段1253、1255、1256建號建物（門牌號碼分別為高雄市○○區○○街000號、高雄市○○區○○街00巷00號、高雄市○○區○○街00巷00號，與上開土地合稱系爭房地），交付由臺灣銀行桃園分行簽發票面金額100萬元之本行支票（下稱系爭支票）予被上訴人作為定金（下稱系爭定金），經被上訴人簽收後兌領。被上訴人開立收據僅載明買賣標的物為系爭房地，至於價款繳納方法、移轉登記及交付期限、稅負、點交及違約等重要事項均付之闕如，兩造間就系爭房地係成立買賣之預約（下稱系爭預約）。詎被上訴人逕出售系爭房地並移轉登記予第三人，本件係非可歸責於伊而不能履行，被上訴人應返還系爭定金。爰依民法第249條第3款、第4款、第179條之規定，求為命：被上訴人應給付伊100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決等語。
二、被上訴人則以：兩造於109年9月17日就系爭房地成立買賣之預約，並由上訴人交付系爭定金擔保本約之成立。惟上訴人遲未出面簽訂本約，經伊一再催告仍未履行，上訴人無故拒絕簽訂本約，伊依民法第254條規定解除預約，並類推適用民法第249條第2款規定沒收系爭定金，上訴人請求返還系爭定金並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第172頁）㈠上訴人為購買被上訴人所有之系爭房地，於109年9月17日與
被上訴人成立系爭預約，並交付系爭支票予被上訴人作為定金，經被上訴人簽收無誤並於嗣後兌領。
㈡兩造於109年9月17日以前，乃至迄今，並未就系爭房地之價
款繳納方法暨期限、移轉登記暨交付期限、相關稅負、違約等重要事項達成合意。
㈢被上訴人委託碩成國際法律事務所以發文日期109年11月26日
北碩成字第249號律師函寄予上訴人、發文日期109年12月23日北碩成字第266號律師函寄予永然聯合法律事務所黃志國律師、王仁炫律師。
㈣上訴人委託永然聯合法律事務所黃志國律師、王仁炫律師以
發文日期109年12月15日然法一字第1513號律師函寄予碩成國際法律事務所陳家祥律師及被上訴人。
㈤被上訴人於000年0月間將系爭房地出售予第三人。
五、得心證之理由：上訴人主張兩造就系爭房地已成立買賣之預約，嗣未簽訂買賣契約之本約，非可歸責於上訴人而不能履行，爰依民法第249條第3款、第4款、第179條之規定，請求被上訴人返還系爭定金等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠兩造未能簽訂系爭房地之買賣契約，係可歸責於上訴人或被上訴人？㈡上訴人請求返還系爭定金，是否合法有據？茲析述如次：
㈠兩造未能簽訂系爭房地之買賣契約，係可歸責於上訴人：
按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，民法第254條及第315條分別定有明文。經查：
⒈觀諸被上訴人於109年9月17日所簽立之收據即系爭預約（見
原審卷第19頁），兩造並未就訂立本約之清償期為約定，是依上揭規定，兩造均得隨時請求對造履行訂立買賣契約本約之義務。而系爭預約成立後，經被上訴人多次通知上訴人辦理正式簽訂本約手續，上訴人均未辦理一情，業據證人陳蒼嶺到庭結證明確（見原審卷第198頁），堪認上訴人已陷於遲延。
⒉被上訴人嗣雖委託碩成國際法律事務所於109年11月26日函告
上訴人，略以「…特委請貴大律師代為催告林秋月（「陳秋月」之誤繕，下同），請林秋月於109年12月15日前出面完成上揭不動產買賣契約之付款及過戶事宜；違者，本人將解除契約、沒收全部定金。」（見原審卷第95頁)，然上開內容係催告上訴人履行「出面完成上揭不動產買賣契約之付款及過戶事宜」，顯係請求上訴人履行本約之內容，而非請求上訴人履行訂立本約之義務，自不生合法催告之效力。
⒊被上訴人再委託碩成國際法律事務所於109年12月23日函告上
訴人，略以「…又陳秋月既已收受貴大律師之109年11月26日北碩成字第249號律師函催告，卻未於催告期限內出面完成系爭房地買賣之付款及過戶事宜，已陷於給付遲延，購屋事一拖再拖，凡事應有期限，姑念朋友一場，故亦一併再次催告陳秋月於110年1月31日前履行契約，違者，本人將解除契約、沒收全部定金。」(即被證2，見原審卷第97至99頁)，依其文義，係請求上訴人於110年1月31日前「履行契約」，逾期未履行將解除契約、沒收全部定金，應認已明確為催告上訴人履行訂立買賣契約本約之意思通知。上訴人雖否認收受該律師函，但上訴人訴訟代理人於111年7月29日原審言詞辯論期日陳稱：上訴人本人沒有收到被證2律師函，事後才由其朋友林小姐轉達等語（見原審卷第135頁），足認該律師函已合法送達上訴人而為上訴人所知悉，即生合法催告之效力。
⒋被上訴人主張其已口頭向上訴人為解除系爭預約之意思表示
，亦經證人陳蒼嶺於原審證稱：「（問：剛剛提到有催告陳秋月，跟她說如果她不來辦就要取消契約、沒收訂金，最後有沒有取消契約、沒收訂金？郭美珠有沒有跟陳秋月講，或請別人跟陳秋月講？）有，是郭美珠跟我兩個人都有跟陳秋月講，大概是在110年春天用電話講的。陳秋月有打電話給郭美珠，郭美珠有跟她講，我又打電話給陳秋月」（見原審卷第199頁），證人尤瑞敏亦於本院證述：其於000年0月間有聽到被上訴人跟上訴人講電話說要「消定」等語（見本院卷第178頁），堪認被上訴人確已向上訴人為解除系爭預約之意思表示，系爭預約業經合法解除。
⒌上訴人雖抗辯：其於收受被上訴人律師函後，即委由律師函
告被上訴人時間、地點，被上訴人無故未如期到場共同協商云云。惟觀諸上訴人委託永然聯合法律事務所於109年12月15日通知被上訴人的函文內容載有：「本人盼郭美珠女士能本於誠信，憐恤孤老，將本人之100萬元返還」，堪認上訴人委請律師發函的本意係請求被上訴人返還100萬元之定金，並非要求被上訴人出面訂立買賣本約，被上訴人未如期到場，亦難認有何可歸責之處，上訴人所辯，顯不足採。
⒍上訴人又辯稱：其曾商請較為熟悉不動產買賣業務之證人吳
彥興偕同前往被上訴人住處，欲與被上訴人訂立買賣本約，並委請吳彥興代為寄發存證信函予被上訴人表明立場云云。證人吳彥興雖證稱：上訴人是希望其協助完成買賣不動產過戶等語（見原審卷第209頁），然該證詞與上開上訴人委請律師發函被上訴人希望被上訴人返還100萬元定金之內容已有扞格，尚難逕予採信，況吳彥興亦證稱：其當時就針對該買賣，要求被上訴人應該要重新做一個合乎不動產買賣的法律行為等語（見原審卷第207頁），益徵上訴人並無依系爭預約履行訂立本約之意。至上訴人委請吳彥興代發之存證信函係於110年6月30日寄發，有該存證信函之郵戳在卷可憑（見原審卷第185頁），斯時系爭預約業經被上訴人對上訴人為解除契約之意思表示，是無論該存證信函內容為何，均不足為上訴人有利之認定。上訴人所辯，亦不足採。
⒎綜上，上訴人經被上訴人多次通知履行簽訂買賣契約本約之
義務，均未履行，為遲延給付，復經被上訴人催告於110年1月31日前履行簽訂買賣契約本約，屆期並未履行，嗣經被上訴人解除系爭預約，則本件買賣契約本約未能成立，應可歸責於上訴人。
㈡上訴人請求返還系爭定金，尚乏所據：
⒈按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定
金不得請求返還；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條第2至4款分別定有明文。又系爭定金性質上為立約定金，其目的在於擔保契約之成立，不以主契約存在為前提，如付定金當事人拒不成立主契約，即屬契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行，受定金當事人即得類推適用民法第249條第2款規定沒收其定金。
⒉本件買賣契約本約未能簽訂，致不能履行，係可歸責於上訴
人，業如前述，依上揭說明，被上訴人自得類推適用民法第249條第2款規定沒收系爭定金，則上訴人依民法第249條第3、4款請求被上訴人返還爭定金，並無理由，且上訴人交付系爭定金係作為將來成立買賣契約本約之擔保，被上訴人既得類推適用民法第249條第2款規定沒收系爭定金，即非無法律上之原因，上訴人另依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭定金，亦無理由。是上訴人請求被上訴人返還系爭定金，尚乏所據。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款、第4款、第179條之規定，請求被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦法 官 賴武志正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 蔡明潔