臺灣高等法院民事判決112年度上易字第490號上訴人即附帶被上訴人 廖偉成被上訴人即附帶上訴人 李明杰上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月17日臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第195號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於112年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命廖偉成給付逾新臺幣參拾萬零捌佰貳拾肆元，及自民國一一一年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，李明杰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、廖偉成之其餘上訴駁回。
四、李明杰之附帶上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（含追加之訴，但除確定部分外）由廖偉成負擔百分之四十七，餘由李明杰負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人李明杰（下稱李明杰）主張：上訴人即附帶被上訴人廖偉成（下稱廖偉成）為訴外人保斯靈生技有限公司（下稱保斯靈公司）之經銷商，伊係代理銷售訴外人芳俊國際有限公司生產之奧根尼橄欖油（下稱系爭油品），兩造於民國107年5月24日簽立保斯靈銷售備忘錄(下稱系爭契約)，約定伊得向廖偉成採購保斯靈公司所生產牙膏（下稱系爭牙膏）及該公司其他產品（下稱保斯靈產品），伊並預付新臺幣（下同）50萬元用以抵扣採購價金，廖偉成應按月向伊訂購系爭油品代伊銷售，每出售10箱伊可獲利1,000元。惟伊於110年10月18日向廖偉成訂購系爭牙膏（下稱1018牙膏契約），其竟不能提供容量100ml、已標示成分及製造日期等符合債之本旨之系爭牙膏，聲稱系爭牙膏原廠已經停產，僅能交付桶裝牙膏原料(下稱系爭牙膏原料)，自屬可歸責廖偉成之事由致給付不能。廖偉成復自108年1月起未依約訂購系爭油品，計至110年10月止已達34個月(下稱系爭期間)，伊自得依民法不完全給付、給付遲延等規定，於110年12月17日發存證信函與廖偉成解除系爭契約及10月18日牙膏契約，縱認解除契約不合法，伊以起訴狀繕本送達廖偉成而為終止契約表示。廖偉成應依民法第179條規定返還預付餘款29萬1,104元（下稱系爭餘款）及牙膏價金9,720元（下稱系爭牙膏款），金額共30萬0,824元。又系爭契約雖經伊解除或終止，然依民法第263條準用第260條規定，解除或終止契約不妨礙損害賠償之請求，廖偉成在系爭期間未依約訂購系爭油品，處理委任事務有過失且給付遲延，應依民法第544條賠償伊債務不履行損害34萬元等情，爰求為命廖偉成給付李明杰64萬0,824元，及其中34萬元自111年5月21日起、其餘30萬0,824元自起訴狀繕本送達生效1個月以上之同年7月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決【原審為李明杰一部勝訴、一部敗訴之判決，廖偉成及李明杰各自就其敗訴部分聲明不服，提起上訴、附帶上訴，李明杰並在本院就系爭餘款及牙膏款請求部分，追加依民法第259條第1、2款、類推民法第478條、第266條規定為同一聲明之請求（見本院卷第56頁、第95條、第158頁、第161頁），暨就系爭牙膏款部分減縮附帶上訴聲明為請求9,720元本息（見本院卷第158頁），逾此部分非本院審理範圍，不予贅述】。其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回李明杰後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡廖偉成應再給付李明杰30萬0,824元，及自111年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並對廖偉成提起之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、廖偉成則以：兩造成立系爭契約後，保斯靈公司於000年0月間停止生產系爭牙膏，並於李明杰同年10月18日訂購系爭牙膏時已為告知，並徵得其同意交付系爭牙膏原料10桶與其自行分裝，無不完全給付之情事，李明杰應訂購保斯靈產品達系爭餘款用罄始能終止或解除契約。伊於系爭契約成立後即按月訂購系爭油品，惟伊訂購之油品價格較網站上所銷售系爭油品之價格為高，兩造於107年8月26日協議伊繼續訂購系爭油品40箱後即可暫停訂貨，待李明杰與公司協商後再洽談進貨事宜，伊依兩造協議於訂購40箱後暫停訂貨，並無違約情事等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於廖偉成部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李明杰在第一審之訴駁回。並就李明杰提起之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、李明杰主張兩造於107年5月24日簽立系爭契約，約定李明杰於預繳50萬元後，可陸續向廖偉成購買保斯靈產品及系爭牙膏，廖偉成應按月向李明杰訂購系爭油品10箱；廖偉成於系爭期間未向李明杰訂購系爭油品，李明杰以110年11月15日存證信函限期催告廖偉成應依債務本旨提供牙膏及依系爭契約第9條約定履約銷售系爭油品，又以同年12月17日存證信函通知廖偉成解除系爭契約，廖偉成均已收受上開函文等情，有系爭契約、催告函及解約函可參（見原審卷第15頁至第16頁、第29頁至第39頁、第45頁至第50頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第124頁至第125頁），堪認屬實。系爭契約之系爭餘款尚有29萬1,104元加上系爭牙膏款9,720元（扣除李明杰自行保留不返還廖偉成部分），合計30萬0,824元，為兩造所不爭(見本院卷第158頁、第163頁)。至李明杰主張廖偉成未依約交付系爭牙膏、無故不訂購系爭油品，伊得請求返還系爭餘款、牙膏款及賠償損害，為廖偉成所否認，並以前詞為辯。經查：
(一)廖偉成應返還系爭餘款29萬1,104元及系爭牙膏款9,720元：
1、按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約（最高法院102年度台上字第2243號判決參照）。繼續性供給契約因有雙方已履行之給付倘回復原狀，將使法律關係趨於複雜，為使過去之給付保持效力，不得解除。然於中途，當事人之一方發生債務不履行情事，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，但債權人對於不履行或不為完全履行債務人之將來給付，必感不安，為解決此情形，應得類推適用民法第227條及第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係（最高法院100年度台上字第675號判決、110年度台上字第3246號判決參照）。
2、兩造就系爭牙膏及保斯靈產品之交易，依系爭契約第1條至第8條及第10條為約定，李明杰於契約成立時預繳50萬元，再以定價4折或4.5折之價格向廖偉成訂購系爭牙膏及保斯靈產品，廖偉成每銷售系爭牙膏1條即支付10元與李明杰，每3個月結算1次，出貨金額達50萬元時重新議定銷售模式；另依系爭契約第9條約定，廖偉成自107年6月起，每月代售李明杰所代理之系爭油品(見原審卷第15頁之系爭契約書）。
系爭契約於107年5月24日成立後，兩造已相互訂貨、供貨，及由廖偉成分配系爭牙膏銷售紅利與李明杰之事實，有107年3、4月份李明杰銷售油品發票、107年4月至110年10月廖偉成出貨與李明杰及扣款之收據、送貨單、名稱為「純淨環保無毒」之LINE通訊軟體群組記事本之匯款紀錄、李明杰採購保斯靈產品之估價單可參（見原審卷第73頁、第175頁至第195頁、第201頁至第211頁、第250頁至第258頁、第260頁至第264頁、第268頁、第270頁至第278頁），廖偉成並陳稱：伊從保斯靈公司進貨系爭牙膏後再銷售出去，進貨量多，伊賺得多，每條牙膏分紅10元給李明杰，直到保斯靈公司不再銷售系爭牙膏為止等語（見本院卷第123頁），故系爭契約係屬繼續性供給契約且兩造已依約履行3年以上，依上開說明，雖不得解除契約，惟倘債務人有債務不履行之情事，債權人仍得終止契約。
3、證人即兩造之友人蔡瑞媛證稱：伊有兼賣保斯靈公司產品，保斯靈公司原本只生產100ml包裝牙膏對外銷售等語（見本院卷第114頁、第116頁），再參酌李明杰所提之系爭牙膏照片，該牙膏管身貼有載明名稱、用途、成分、用法、保存方式、有效期限、製造日期、容量，及製造商保斯靈公司電話、地址及統一編號等事項之商品標籤（見原審卷第17頁）；廖偉成並陳稱其為保斯靈公司之大盤商，僅伊可用很低折扣即定價4.1折之未稅金額向該公司進貨，伊就牙膏是以定價4折賣給李明杰，並直接出貨與李明杰之客戶，將賣給李明杰之產品代其寄出，縮短李明杰交貨給客戶之時間等語。李明杰亦稱：伊向廖偉成進貨系爭牙膏及保斯靈產品，再用高一點價格賣給下游客戶，可賺產品銷售差價等語（均見本院卷第123頁），可見廖偉成依系爭契約應提供之系爭牙膏應為具完整商品標示，可供李明杰出售獲利，始符合債務本旨。
4、然廖偉成就李明杰110年10月18日訂購之牙膏，係交付外觀無任何化粧品成分標示之系爭牙膏原料10桶予李明杰乙情，有系爭牙膏原料照片及估價單可參（見原審卷第19頁、第25頁），並為廖偉成所不爭（見本院卷第76頁、第160頁）；證人蔡瑞媛亦證稱：系爭契約簽立後約3年，保斯靈公司認為牙膏的生產要由大包裝分成小包裝再賣，很麻煩，故停賣大、小包裝之牙膏，停產後，李明杰很想繼續使用牙膏，伊問保斯靈公司可否把原料給李明杰繼續使用，公司同意後郵寄系爭牙膏原料給伊，伊1次寄10桶給李明杰，並對李明杰說系爭牙膏已停產，如果其需要牙膏，可告訴伊，伊再向保斯靈公司訂；系爭牙膏原料每桶售價2,700元，李明杰以4折即每桶1,080元購買，10桶共1萬0,800元，算是由廖偉成賣給李明杰，價金是由李明杰預付之50萬元扣抵等語綦詳（見本院卷第116頁至第117頁），可見廖偉成係交付瓶身無成分及製造日期標示之系爭牙膏原料與李明杰；再觀之李明杰於110年10月14日在「純淨環保無毒」群組中，詢問廖偉成牙膏還有無生產小條的，其客戶要等語，廖偉成表示沒有，李明杰問「只有900ml的附加兩個瓶子和一個量杯嗎？」，廖偉成答「對」（見原審卷第197頁)，然依李明杰於同年月18日收到系爭牙膏原料後所問「為何都無製造日期？」，廖偉成答「因為是客製化，所以很多都從簡」，李明杰問「但是沒有製造日期客人不接受」、「雖然客製化，但也是要標示成分製造日期，不然消費者要如何安心使用？」之反應（見原審卷第197頁），可見李明杰於同意廖偉成交付系爭牙膏原料供自行分裝之際，應不知悉廖偉成係交付未有製造日期、成分等標示之產品，且李明杰不能以該桶裝牙膏原料自行分裝販售，自不能以證人蔡瑞媛所證：停產後，李明杰很想繼續使用牙膏，伊問保斯靈公司可否把原料給李明杰繼續使用，公司同意後郵寄系爭牙膏原料給伊，伊1次寄10桶給李明杰等語（見本院卷第116頁），遽認該桶裝牙膏原料符合系爭契約之債務本旨。是李明杰主張：廖偉成交付無合格化粧品成分標示之系爭牙膏原料給伊，伊不能分裝販賣該項商品，廖偉成之給付，不符債務本旨，自屬可採。
5、保斯靈公司自110年6月15日起，即停止生產系爭牙膏，系爭牙膏原料只應經銷商要求才製造，無在市面上及網路銷售乙事，有該公司出具之證明書可參（見原審卷第246頁），且廖偉成於110年10月18日經李明杰詢問系爭牙膏原料為何無製造日期時答稱「抱歉，公司不做了，以上要配合有難度」、「公司不做了也就是不賣了」、「那就不要勉強他們買了」、「以後客製化的牙膏也不會有標籤」」、「如果客戶介意的話麻煩寄回來…」，有上開「純淨環保無毒」群組可參（見原審卷第197頁），堪認廖偉成自保斯靈公司停止生產銷售系爭牙膏時起，已不能交付有製造日、成分等商品標示之系爭牙膏與李明杰。廖偉成為保斯靈公司之大盤商，李明杰於系爭契約成立時，本預期可自系爭契約所附目錄之產品自由選購系爭牙膏及保斯靈產品銷售，依約並應達系爭契約第3條約定之出貨達50萬元時，兩造始重新議定產品銷售模式，則廖偉成在系爭契約履約期間，因保斯靈公司停止生產系爭牙膏，致李明杰無從以預付之50萬元自由選購系爭牙膏，自屬可歸責於廖偉成之事由致給付不能，李明杰以本件起訴狀繕本111年5月10日寄存送達廖偉成，經10日生效而終止系爭契約（見原審卷第11頁、第67頁），並解除1018牙膏契約，自屬有據。廖偉成抗辯因保斯靈公司不繼續製造生產，李明杰始不能訂購系爭牙膏，此乃不可歸責於伊之事由，伊無義務退還系爭餘款，李明杰應繼續訂貨至完全扣抵29萬1,104元，契約始為終止云云，尚無可採。系爭契約既經終止，1018牙膏契約亦經解除，且李明杰已將系爭牙膏原料中之9桶退還，並經廖偉成收受（見本院卷第158頁），廖偉成自應返還系爭餘款29萬1,104元及此部分牙膏款9,720元，李明杰依民法第179條、第259條第1、2款規定，請求廖偉成返還共30萬0,824元部分，洵屬有據。
6、李明杰請求廖偉成返還系爭餘款及牙膏款部分，既為有理由，其併主張類推民法第478條等規定而為同一給付部分，即無再予審究必要。
(二)廖偉成依兩造之協議暫停訂購系爭油品，無違約情事，李明杰請求廖偉成賠償34萬元本息，為無理由。
1、兩造以系爭契約第9條約定廖偉成應按月向李明杰訂購系爭油品10箱，嗣廖偉成於系爭期間均未向李明杰購油之事實，為兩造所不爭執，業如前述；又廖偉成抗辯是依兩造之協議暫停購油等語，核與證人蔡瑞媛所證：廖偉成向李明杰進系爭油品約1、2個月後，伊與廖偉成發現李明杰所代理生產系爭油品之公司網站辦許多贈送裝橄欖油的玻璃瓶、禮盒或免運費之類的促銷活動，有時是舉辦買大送小活動，廖偉成向李明杰反應其買1箱橄欖油3,800元過高，如壓低價格出售，與市面上售價無法競爭，進1箱賠1箱，李明杰說1瓶500ml橄欖油可銷售500元，但伊在網路上看到的橄欖油售價，幾乎都是450元或是420元，網路還會送點數；廖偉成及伊要求李明杰向其公司反應不要舉辦促銷活動，000年0月間，伊聽到李明杰在電話中對廖偉成說先訂40箱之後就停下來不要訂，等他的消息，其會繼續跟公司爭取，有結論後再看廖偉成要怎麼繼續訂該公司的產品，廖偉成開擴音接聽電話，伊在旁邊聽到，事後兩造未簽任何書面協議等語（見本院卷第118頁）相符，參照兩造加入之「純淨環保無毒」LINE對話群組記事本內，亦有關於關於廖偉成107年間向李明杰購買系爭油品之數量、匯款金額，及尚餘幾箱之記載，其中107年11月3日匯款後係記載「餘31箱款項預計11月底匯完」、同年11月28日匯款後係記載「橄欖油餘14箱」、同年12月11日匯款後記載「李明杰橄欖油14箱清」等情，有上開對話群組記事本紀錄可參（見原審卷第208頁至第210頁），堪認證人蔡瑞媛前開證述屬實；併斟酌李明杰於108年1月起，即未收到廖偉成每月訂購系爭油品10箱，數量非少，倘廖偉成非依兩造之協議暫停訂購系爭油品，而係擅自停止訂購，對於李明杰每月取得系爭油品銷售收益影響非輕，衡情，李明杰應會在廖偉成停止訂購後之相當期間，即詢明廖偉成為何不繼續訂貨，要求繼續訂購，要無遲至兩造間因110年10月18日之系爭牙膏買賣發生爭執後，李明杰始於110年11月15日發函催告廖偉成應繼續訂購系爭油品之理。至證人黃煦臻所證：伊沒聽李明杰說廖偉成有沒有要求就奧根尼橄欖油暫停出貨之情形等語（見本院卷第121頁），核與證人蔡瑞媛之證詞及上開對話群組記事本之記錄內容不符，尚難據為對李明杰有利之認定依據。
2、廖偉成於系爭期間內未訂購系爭油品是依兩造之協議辦理，自無違約或不完全給付，李明杰據此主張廖偉成應依民法第544條、第263條準用第260條規定賠償債務不履行損害34萬元云云，自屬無據。
四、綜上所述，李明杰依民法第179條、民法第259條第1、2款規定，請求命廖偉成給付30萬0,824元，及自起訴狀繕本送達1個月以上之111年7月1日起（起訴狀繕本於111年5月10日寄存送達與廖偉成，見原審卷第67頁），至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍，不應准許。原審命廖偉成給付逾上開應准許部分及該部分假執行之宣告，尚有未洽，廖偉成上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，為廖偉成敗訴之判決，其理由雖有不同，然結論並無二致，仍應予維持，廖偉成上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即屬無據，應予駁回。至原審就李明杰請求不應准許部分，為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，亦無不合，李明杰附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 陳 瑜法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
書記官 莊智凱