臺灣高等法院民事判決112年度上易字第409號上 訴 人 張 翊訴訟代理人 林聖鈞律師複 代理 人 李茂瑋律師視同上訴人 張 蒨被 上訴 人 陳兆隆訴訟代理人 吳西源律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，上訴人對於中華民國112年2月22日臺灣新北地方法院110年度訴字第2848號第一審判決提起上訴，本院於113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按判決經宣示後，為該判決之法院受其拘束；不宣示者，經公告後受其羈束；判決宣示或公告後，當事人得不待送達，本於該判決為訴訟行為，民事訴訟法第231條第1、2項定有明文。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查，本件被上訴人以其於民國81年間向訴外人張徐迺素借款，並提供原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定原判決附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予張徐迺素為擔保；嗣系爭抵押權所擔保之債務已因清償而消滅，系爭抵押權亦隨之消滅，系爭抵押權登記應予塗銷；惟張徐迺素已死亡，張翊、張蒨（下合稱上訴人，分則各稱其姓名）為其全體繼承人，乃依民法第759條、第767條第1項中段規定，訴請上訴人於辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，其訴訟標的對於上訴人必須合一確定。是原審判決後，依民事訴訟法第231條第1項規定，為判決之法院已受其羈束，張翊並提起上訴，依上說明，其上訴效力應及於張蒨，爰將兩人併列為視同上訴人，先予敘明。
二、張蒨經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於81年間向張徐迺素借款80萬元，約定1年內還款，並提供系爭不動產設定系爭抵押權予張徐迺素為擔保；嗣伊於81年12月底左右，在伊所經營之茶餘酒股份有限公司（下稱茶餘酒餐廳）內親自返還現金20萬元本息予張徐迺素；復於82年1月20日左右，在茶餘酒餐廳內委託訴外人即會計楊淑貞將現金25萬元本息轉交予張徐迺素；伊又於82年3月底左右，在茶餘酒餐廳附近之咖啡廳內，親自返還現金35萬元本息予張徐迺素，而全數清償借款，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦隨之而消滅，系爭抵押權登記顯然妨害伊之所有權；縱伊未全數清償債務，依民法第125條、第881條之15、第880條規定，張徐迺素就系爭抵押權所擔保之借款債權亦已罹於時效；惟張徐迺素已於88年11月11日死亡，上訴人為其全體繼承人，均未辦理拋棄繼承等情；爰依民法第759條、第767條第1項中段規定，求為命上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠張蒨未於本件準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述；㈡張翊部分：被上訴人經營之茶餘酒餐廳，早於系爭抵押權設定之前，已於81年11月18日辦理解散登記，不可能有營業行為，無從證明被上訴人在茶餘酒餐廳內以現金分次清償債務之事實；且楊淑貞所經手之款項，僅能證明楊淑貞有代被上訴人轉交金錢予張徐迺素，然金錢交付之原因及目的不一，並非僅有借款，無從證明楊淑貞轉交之金錢與系爭抵押權擔保之債權相關；倘被上訴人早已清償借款，何以歷經近30年均不曾聞問，而遲至110年11月始提起本件訴訟，實與常情有違。又被上訴人自20多年前即已遷往大陸定居，迄109年間始返回臺灣欲清償債務而聯繫張徐迺素未果，遂於110年7月間寄送書信通知上訴人，張徐迺素無從知悉被上訴人之聯繫方式，實無法定相當期限催告被上訴人清償債務，其債權尚不能行使，消滅時效自無從進行等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、查，㈠被上訴人向張徐迺素借款80萬元，並提供系爭不動產為擔保，設定系爭抵押權登記予張徐迺素，存續期間為81年11月25日至82年11月24日；㈡張徐迺素於88年11月11日死亡，上訴人為其全體繼承人，均未拋棄繼承等情，有卷附土地與建物登記謄本、地籍異動索引、個人戶籍資料、除戶資料、繼承系統表、臺灣臺北地方法院110年12月7日北院忠家110年科繼字第1641號函可稽（見原審卷一第39-61頁、第101-103頁、第133-135頁、第145頁），且為兩造所不爭執(見本院卷第138頁)，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人是否已清償借款債務？㈡被上訴人請求上訴人將系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分別論述如下：
㈠被上訴人是否已清償借款債務？⒈按金錢借貸契約，固應由貸與人就與借用人有借貸合意及交
付金錢之事實，負舉證之責；惟原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨參照）。
⒉查被上訴人主張伊於81年間向張徐迺素借款80萬元，並設定
系爭抵押權為擔保；嗣伊於81年12月底左右，在伊所經營之茶餘酒餐廳內親自返還現金20萬元本息予張徐迺素；復於82年1月20日左右，在茶餘酒餐廳內委託會計楊淑貞將現金25萬元本息轉交予張徐迺素；又於82年3月底左右，在茶餘酒餐廳附近之咖啡廳內，親自返還現金35萬元本息予張徐迺素，而全數清償借款等情，業據提出證人楊淑貞之證詞為證。參諸證人楊淑貞於原審結證稱：伊曾在茶餘酒餐廳擔任會計，任職期間為81年至82年；被上訴人與張徐迺素當初借款時，伊不清楚，有一次張徐迺素來餐廳吃飯，跟被上訴人在伊的辦公室，被上訴人拿錢給張徐迺素，伊聽到被上訴人第一次還款，也看到被上訴人拿錢給張徐迺素，拿多少錢不清楚，時間大概是在82年元旦前即81年年底，張徐迺素離開餐廳後，伊就問被上訴人跟張徐迺素借款算多少利息，被上訴人說算4分利即1萬元算月息400元利息，伊有問被上訴人借多少，被上訴人表示借80萬元，不過有設定抵押給張徐迺素；大約在82年的農曆新年前，伊經手被上訴人有把錢交給伊，請伊轉交給張徐迺素，被上訴人有說這筆錢是要還給張徐迺素的借款本金及利息，本金伊記得是25萬元，利息大約2萬多元，但實際利息伊不記得，張徐迺素來餐廳的時候，伊就把被上訴人交給伊的錢轉交給張徐迺素，張徐迺素有當場點收；大約伊經手還款後2至3個月，有一次伊因為公事要找被上訴人簽名蓋章，被上訴人表示其在咖啡廳要還款給張徐迺素，請伊到咖啡廳去找被上訴人，伊在咖啡廳看到被上訴人跟張徐迺素在咖啡廳內，閒聊過程中，伊聽到被上訴人向張徐迺素表示：謝謝徐大姐這次借款周轉，伊沒有看到還款過程，但伊聽到被上訴人有說這句話，所以伊覺得應該是還款借款；伊聽被上訴人跟張徐迺素的對話內容，應該是被上訴人最後一次清償借款等語（見原審卷一第245-247頁）。足證被上訴人向張徐迺素借款80萬元後，已於81年12月底左右，在茶餘酒餐廳內親自交付現金予張徐迺素；並於82年農曆新年前夕，將現金25萬元及利息交付楊淑貞在茶餘酒餐廳內轉交予張徐迺素；又於82年3月底左右，在茶餘酒餐廳附近之咖啡廳內，親自交付現金予張徐迺素，以清償80萬元之借款，楊淑貞均親身見聞，核與被上訴人前揭主張大致相符。參以證人楊淑貞早已自茶餘酒餐廳離職，並於本院具結擔保其證詞之真正，衡情應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述，其證詞應可採信。堪信被上訴人主張其向張徐迺素借款80萬元後，已於81、82年間分次清償全數借款債務等語，應屬可採。
⒊佐以被上訴人前向訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（
下稱上海商銀）借款，並於80年2月13日設定第一順位抵押權登記予上海商銀；復於81年間向張徐迺素借款，而於81年12月4日設定系爭抵押權登記予張徐迺素；又於95年間向訴外人潘春燕借款，並於95年1月26日設定第三順位抵押權登記予潘春燕；嗣被上訴人已清償對於上海商銀及潘春燕之借款，但於109年自大陸地區返臺後，始分別向潘春燕及上海商銀請求塗銷抵押權登記，而先後於109年12月10日、109年12月15日以清償為原因塗銷該等抵押權登記等情，有卷附抵押權塗銷同意書及新北市地籍異動索引可稽（見原審卷一第215-218頁）。可見被上訴人就系爭不動產曾設定三個抵押權，其中對於上海商銀及潘春燕之債務均已清償，但於109年間始塗銷該等抵押權設定。而被上訴人於109年底至110年間，不斷尋找張徐迺素，並以其於82年間已全數清償債務為由，訴請張徐迺素塗銷系爭抵押權登記，然因張徐迺素已於88年11月11日死亡，經原法院以張徐迺素已經死亡，欠缺權利能力，被上訴人之訴為不合法為由，而於110年5月28日以110年度訴字第827號裁定駁回被上訴人之訴；被上訴人並於該事件遭駁回後，書寫信函予承辦書記官表示其已全數清償借款，僅不知仍需辦理塗銷系爭抵押權登記等情，有卷附上開民事起訴狀、民事裁定及被上訴人書函可稽（見本院卷第309-312頁、第417頁）。則倘被上訴人未全數清償借款債務，衡情應會盡量避免與張徐迺素或其繼承人接觸，以免遭到追償，何以逕以清償全數借款為由，訴請張徐迺素塗銷系爭抵押權，並於得知張徐迺素死亡後，仍積極訴請張徐迺素之繼承人塗銷系爭抵押權登記，顯與常情不符。堪信被上訴人主張其已全數清償對於張徐迺素之借款，然因不知需辦理塗銷系爭抵押權登記，而未辦理塗銷等語，非無可採。
⒋上訴人雖抗辯茶餘酒餐廳已於81年11月18日解散，82年間根
本無從營業，且楊淑貞證稱其見聞及轉交被上訴人還款之事實，均發生於系爭抵押權81年12月4日設定之前，顯然有所矛盾，且楊淑貞無從得知被上訴人還款數額，更無從證明其所經手之款項與系爭抵押權相關云云。然查，茶餘酒餐廳於81年11月18日已由主管機關核准解散乙節，固有卷附經濟部商工登記公示資料查詢服務可稽（見原審卷二第57頁）；惟經營餐廳之公司，於主管機關核准解散登記後，仍有現務需清算完結，繼續以公司名稱經營餐廳業務，並未違反公司法第19條規定乙節，有卷附司法院78年11月24日司法院（78）廳刑一字第1692號法律意見可稽（見本院卷第167頁）；可見經營餐廳之公司於主管機關解散登記後，為了結現務或便利清算，仍可能繼續營業行為，因此被上訴人於茶餘酒餐廳親自交付或委由楊淑貞轉交還款予張徐迺素，並非全無可能。佐以證人楊淑貞自始即證稱其任職期間是81年至82年，其於81年底在茶餘酒餐廳辦公室看到被上訴人還款給張徐迺素，於82年農曆新年經手還款25萬元轉交予張徐迺素，又於經手還款後2至3個月，在咖啡廳見聞被上訴人還款予張徐迺素，並一再證稱伊只知道被上訴人與張徐迺素就80萬元借款有設定系爭抵押權等語（見原審卷一第245-247頁、第251頁）；係經上訴人複代理人提示臺北市政府公文顯示茶餘酒公司於81年11月18日已核准解散後，證人楊淑貞方改稱：伊最先回答的時候，就已經表示茶餘酒餐廳是在81還是82年結束營業，伊不太記得，所以年份可能搞錯1年，時間太久記不清楚；如果茶餘酒餐廳是在81年間結束營業，伊的任職期間應該是從80年到81年間，共計1年多的時間；伊看到被上訴人第一次還款是在81年元旦前後，伊經手還款的時間是在81年農曆春節前，在咖啡廳看到被上訴人及張徐迺素的時間是在經手還款後2至3個月等語（見原審卷一第253-254頁、第259-261頁）。則證人楊淑貞恐係因年代久遠，記憶模糊，並經上訴人複代理人提示臺北市政府公文後，而改稱其見聞及經手被上訴人還款的時間是在81年農曆前後，然不影響其確有見聞及經手被上訴人還款之事實，尚難僅因證人楊淑貞改稱於81年農曆春節前後見聞及經手被上訴人還款之事實，以致產生於系爭抵押權設定前即還款之誤解，遽認證人楊淑貞之證詞，均非可採。
⒌準此，被上訴人於81年間向張徐迺素借款80萬元，並提供系
爭不動產設定系爭抵押權予張徐迺素為擔保；嗣被上訴人於81年12月底左右，在茶餘酒餐廳內親自交付現金還款予張徐迺素；復於82年1月20日左右，將現金25萬元本息交付會計楊淑貞在茶餘酒餐廳內轉交予張徐迺素；又於82年3月底左右，被上訴人在茶餘酒餐廳附近之咖啡廳內，親自交付現金還款予張徐迺素，已清償全數借款債務，業經證人楊淑貞證述在卷，上訴人復未能證明證人楊淑貞之證詞不可採信，且由被上訴人已塗銷上海商銀及潘春燕就系爭不動產之抵押權設定，及積極訴請上訴人塗銷系爭抵押權等情觀之，堪信被上訴人應已清償全數借款債務。故被上訴人主張其已全數清償對於張徐迺素之80萬元借款債務等語，應屬可採。
㈡被上訴人請求上訴人將系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系
爭抵押權，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又最高限額抵押權若無既存之擔保債權，而將來亦確定不再發生擔保債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷最高限額抵押權之設定登記。是最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
⒉承上，被上訴人既已全數清償對於張徐迺素之80萬元借款債
務，則張徐迺素就系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦隨之而消滅，系爭抵押權登記顯然妨害被上訴人就系爭不動產之所有權；而張徐迺素業已死亡，上訴人為其全體繼承人，就系爭抵押權尚未辦理繼承登記。故被上訴人依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據。又張徐迺素就系爭抵押權所擔保之債權既因清償而消滅，則張徐迺素就系爭抵押權所擔保之債權是否罹於時效部分，已毋庸審究，併此敘明。
五、從而，被上訴人依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人論旨指謫原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
民事第二十四庭
審判長法 官 郭顏毓
法 官 陳容蓉法 官 楊雅清正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 賴以真