臺灣高等法院民事判決112年度上易字第435號上 訴 人 李家有被 上訴 人 藍應鉅即京城不動產企業社訴訟代理人 劉佳強律師複 代理人 王奕仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年2月3日臺灣桃園地方法院111年度訴字第1091號第一審判決提起上訴，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按獨資商號與其主人屬一體（最高法院43年台上字第601號判決意旨參照），獨資商號，雖依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出資經營者，非謂該商號得為權利義務之主體，亦即該商號負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體，而不同之商號負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，換言之，獨資商號並非法人組織，商號本身並無權利能力，無從享受權利負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生於出資人與其相對人間。查京城不動產企業社原為獨資商號，負責人為藍應鉅，有商業登記抄本存卷可查（見原審卷第85頁），是藍應鉅以京城不動產企業社名義與上訴人訂定居間契約，該契約權利義務乃發生於藍應鉅與上訴人間，所涉訴訟應以藍應鉅為當事人，雖京城不動產企業社於民國111年11月2日變更為合夥組織，並以藍應鉅為負責人，有經濟部商工登記公示資料在卷足稽（見原審卷第157頁），然不生權利義務承繼關係，無庸由合夥團體京城不動產企業社承受訴訟或承當訴訟之必要，仍應以藍應鉅即京城不動產企業社為被上訴人，先予敘明。
二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。上訴人於原審依民法第571條，請求被上訴人返還居間報酬新臺幣（下同）44萬4,000元（見原審卷第151頁），嗣於本院改依民法第179條為請求（分見本院卷第116頁及第152頁），上訴人前述變更業經被上訴人同意（見本院卷第116頁），參照前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於111年1月25日經被上訴人居間仲介與訴外人江素錦就桃園市○○區○○路0段0000號12樓房屋（下稱系爭房屋）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），伊出價時被上訴人訛稱系爭房屋內有正在出租之15間套房，然其中1間套房為庫房無法出租，被上訴人有廣告及銷售內容不實，致伊受有該房1個半月無法出租損害9,750元。且被上訴人於111年4月15日交屋時，始告知5、10號套房採光罩滲漏水，嗣交屋後伊又發現多間房間均有漏水，被上訴人違反調查及據實告知義務，其受領之居間報酬44萬4,000元應予返還。另被上訴人告知系爭房屋水費係由房客自付之錯誤訊息，致伊受有溢付買賣價金62萬1,600元之投資損害。爰依民法第179條、不動產經紀業管理條例（下稱經紀條例）第26條第2項及第21條第3項等規定，請求被上訴人給付107萬5,350元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人107萬5,350元。
二、被上訴人則以：伊居間買賣系爭房屋報酬120萬元均由江素錦給付，上訴人並未另行給付任何報酬。伊居間時係以江素錦所簽立之標的物現況說明書向上訴人說明現況，且交屋時係告知部分房間採光罩曾漏水但已修繕完畢，嗣上訴人告知部分房間漏水後，亦與江素錦協商以履約保證專戶內15萬元為滲漏水保留款，伊已盡調查及據實報告義務。另伊居間為系爭房屋買賣，非代管代租，水費究應由出租人或承租人負擔，非伊應盡之注意義務範圍。再依系爭契約第15條其他約定事項既載明系爭房屋現有13間房間出租，自無廣告或銷售內容不實可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人於111年1月25日經被上訴人居間仲介後，而以2,220萬元向江素錦購買系爭房屋，並簽訂系爭契約等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第155頁），並有系爭契約在卷可稽（見原審卷第87至101頁），堪認為真正。
四、上訴人主張被上訴人未盡調查及據實告知系爭房屋漏水情事，且錯誤告知水費係由房客負擔之訊息，物件調查表有廣告、銷售內容不實情事，因此被上訴人應返還居間報酬、賠償損害及無法出租損失共107萬5,350元云云，惟為被上訴人否認，並以前情抗辯。經查：
㈠上訴人未能證明被上訴人違反調查及據實告知義務，且未能
證明其已給付居間報酬，上訴人不得依民法第179條規定，請求被上訴人返還居間報酬44萬4,000元：
⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
；以居間為營業者，關於訂約事項，有調查之義務；居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第567條、第571條分別定有明文，居間人倘有違反，委託人就已交付報酬固得依民法第179條規定，請求居間人返還，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人未盡調查及據實告知系爭房屋漏水情事，致受有已給付居間報酬之損害，既為被上訴人所否認，依上揭說明，應由上訴人就前述主張，負舉證責任。
⒉上訴人主張被上訴人交屋時始告知採光罩滲漏水，且交屋後
亦發現多間房間均有漏水，足認被上訴人未盡調查及據實告知義務，故被上訴人應返還已給付居間報酬云云，固提出之標的物現況說明書及漏水照片數張（分見原審卷第11頁、本院卷第33至41頁及第45頁）為證。
⑴上訴人主張被上訴人於交屋時始告知採光罩滲漏水云云，然
為被上訴人否認，上訴人未舉證其實其說，難認屬實。另按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分，經紀條例第23條、第24條分別定有明文。觀諸系爭契約標的物現況說明書（見原審卷第129至131頁），關於「是否有滲漏水情形」事項勾選「否」，此經江素錦簽章後再由上訴人簽名確認，衡情，被上訴人應無於交屋時提及採光罩漏水之可能，上訴人前述主張，自難採信。
⑵至上訴人又執漏水照片主張系爭房屋交屋後隨即發現多處漏
水，被上訴人未盡調查及據實告知義務云云。然依照前揭漏水照片及LINE對話記錄之對話日期（見本院卷第33至41頁及第45頁），可知該照片均係交屋後由房客傳送予上訴人，無法證明被上訴人居間仲介期間知悉漏水而故意隱匿未予告知，則上訴人主張被上訴人未盡據實告知義務，亦難憑信。
⑶上訴人另主張系爭房屋於交屋前部分套房未出租，被上訴人
可調查有無漏水云云。惟上訴人就交屋後發現漏水乙節自陳：因為當時是梅雨季，所以房客才會有漏水照片，如果沒有下雨，可能還看不出來有漏水等語（見本院卷第203至204頁），可知上訴人於交屋後，因適逢梅雨季之大量、長期降雨，始發現部分房間漏水，實難於非雨季或短暫入內以肉眼觀察屋內情形即可查知，縱被上訴人係以居間不動產買賣為業，終非專業調查、檢測漏水之人，自難要求其應具專業調查或檢測漏水之能力。本件被上訴人向江素錦確認系爭房屋無滲漏水，經江素錦在標的物現況說明書簽名，始持之向上訴人解說，上訴人自不得以系爭房屋於交屋後因適逢梅雨季發現滲漏水，逕謂被上訴人未盡調查義務。況上訴人發現系爭房屋漏水後，乃於111年7月22日與江素錦簽立協議書（見原審卷第41頁），並約定「買賣雙方針對龜山區萬壽路2段1170號12樓、地下室達成協議，由賣方自履保保留款補貼買方新台幣貳拾萬整修瑕疵。...綜上買賣雙方就以上瑕疵修理的部分不得再對彼此及仲介公司、地政士要求任何補貼」等語，則上訴人主張被上訴人違反調查義務請求返還居間報酬，委無可採。
⒊再者，被上訴人主張上訴人未另行交付44萬4,000元居間報酬
乙節，為上訴人所不爭執（見本院卷第155頁），至上訴人主張其給付買賣價金內含居間報酬44萬4,000元云云，則為被上訴人所否認。上訴人雖主張斡旋書內已記載其給付買賣價金內含居間報酬云云，惟上訴人迄今未提出該斡旋書以實其說，難認屬實。且按不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金，不動產仲介經紀業報酬計收標準規定已有明文。查，被上訴人抗辯其收取居間報酬120萬元均由江素錦給付乙節，業提出服務報酬給付同意書及統一發票為證（分見本院卷第95頁及原審卷第33頁），參以系爭房屋買賣價金為2,200萬元，被上訴人向江素錦所收取居間報酬120萬元已高達買賣價金百分之5.45，接近百分之6，被上訴人應無再向上訴人收取44萬4,000元居間報酬之可能。上訴人主張其給付買賣價金內含被上訴人之居間報酬乙節，非可採信。則上訴人主張被上訴人應返還居間報酬44萬4,000元，亦屬無據。
㈡上訴人依經紀條例第26條第2項，請求被上訴人賠償投資損害62萬1,600元，並無理由：
⒈按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交
易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，經紀條例第26條第2項固有明文。上訴人主張被上訴人錯誤告知水費係由房客自行負擔之訊息，致受有多付買賣價金之投資損害，被上訴人應負損害賠償責任云云，雖提出水費收據為證（見原審卷第107頁），惟該收據僅足證明上訴人有繳納水費之事實，不足證明被上訴人有何錯誤告知水費係由房客自行負擔之行為。
⒉且經審視前開標的物現況說明書第7項僅記載「水費1戶200元
」，衡情水費本應由房屋所有人負擔，如本件江素錦與各承租人間之租賃契約，約定水費係由房客負擔，豈有不於該標的物現況說明書載明之理？基此，難認被上訴人有何故意或過失致上訴人受有其損害，上訴人依經紀條例第26條第2項，請求被上訴人賠償62萬1,600元，即無理由。
㈢被上訴人廣告及銷售內容未有不實，上訴人依經紀條例第21條第3項，請求被上訴人給付租金損失9,750元，難認有據：
⒈再按廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任，經
紀條例第21條第3項雖有明文。上訴人主張被上訴人告知系爭房屋為15間出租套房，然交屋後始知其中1間為庫房無法出租，被上訴人有廣告及銷售內容與事實不符云云，固提出物件調查表為證（見原審卷第109頁）。經查，該物件調查表「案名」記載「美麗人生15套房」，並非記載「15出租套房」，另該物件調查表使用現狀雖記載「出租」，然此為系爭房屋使用現狀，並非代表系爭房屋內有正在出租之15間套房。另依系爭契約第15條「其他約定事項內」已載明「現有出租13間房間，..，但交屋前不保證13間出租」等語，並由上訴人簽名，足認上訴人簽約時，已知悉該15間套房並非全部出租，故物件調查表前述記載，難認與事實不符。
⒉至上訴人主張系爭房屋內有1間庫房，致其無法出租云云。然
前開物件調查表內「格局」係記載「15房0廳15衛2陽」，且該庫房經上訴人整理後已出租他人，可知系爭房屋於交屋時為均附有衛浴空間或設備之15間套房無訛，縱該間套房於交屋時供放置物品之用而未出租，然該套房仍屬附有衛浴空間或設備，隨時可出租，被上訴人自無廣告或銷售內容不實可言，上訴人依經紀條例第21條第3項，請求被上訴人給付租金損失9,750元，自非可信。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、經紀條例第26條第2項及第21條第3項等規定，請求被上訴人給付107萬5,350元，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳法 官 莊明達正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 林士麒