臺灣高等法院民事判決112年度上易字第661號上 訴 人 鄭智杰訴訟代理人 蔡榮德律師被 上訴 人 賴順安訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理 人 劉芯言律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年4月25日臺灣桃園地方法院112年度訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決就原法院一○九年度司執字第六五三八八號分割共有物強制執行事件於民國一一二年一月七日製作並定於民國一一二年三月十五日分配之分配表，關於命將表四次序八所列執行費逾新臺幣壹佰陸拾元，次序十二第三順位抵押權債權原本逾新臺幣貳萬元予以剔除，不得列入分配部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之九十六除確定部分外；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人、伊對於訴外人韓佩庭所有坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段000、0000建號建物即門牌號碼同區○○○路0段000號房屋（下稱系爭建物，權利範圍均為2/14，下合稱系爭不動產），有最高限額新臺幣（下同）60萬元、2000萬元之第3、4順位抵押權。訴外人韓福隆等執原法院109年度訴字第631號分割共有物事件確定判決（下稱第631號確定判決）為執行名義，聲請變賣系爭不動產，經原法院民事執行處（下稱執行法院）109年度司執字第65388號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。上訴人提出韓佩庭於民國107年8月23日、28日所簽發面額50萬元、10萬元本票各1紙（下合稱系爭2紙本票），經原法院108年度司票字第2236號裁定（下稱系爭本票裁定），以第3順位抵押權（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。執行法院於112年1月7日作成分配表（下稱系爭分配表），將上訴人之債權列入表4次序8執行費936元及次序12第3順位抵押權60萬元優先受償。惟系爭2紙本票與系爭抵押權無關聯，韓佩庭係向訴外人鄭人彬借款，非向上訴人借款，故系爭抵押權擔保之債權並不存在，又縱論韓佩庭係向上訴人借款，韓佩庭亦已全數清償。爰依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表所示表4上訴人所列受分配金額次序8、12，均應予剔除，不得列入分配之判決。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯略以：韓佩庭於107年8月23日向伊借款50萬元，同日簽立收款證明書、簽發同額本票，以系爭不動產設定抵押權予伊擔保借款債務，伊於翌（24）日將48萬元交付訴外人鄭人彬匯款予韓佩庭；韓佩庭於同月28日再向伊借款10萬元，同日簽立收款證明書、簽發同額本票，伊交付現金10萬元予韓佩庭，約定上揭借款均於系爭抵押權擔保範圍內。嗣韓佩庭未依約清償借款，伊乃於108年間持系爭2紙本票聲請系爭本票裁定准許強制執行，系爭抵押權擔保之債權存在等語。上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第154頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠、韓福隆等執第631號確定判決為執行名義，聲請變賣系爭不動產，經系爭執行事件受理，執行法院就系爭不動產拍賣所得金額，於112年1月7日製作系爭分配表，並定於同年3月15日實行分配。
㈡、系爭不動產於94年11月3日設定最高限額抵押權1140萬元予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司；於109年5月7日設定最高限額抵押權150萬元予原審共同被告林進欽；於109年8月31日設定最高限額抵押權60萬元即系爭抵押權予上訴人；同日設定最高限額抵押權2000萬元予被上訴人。
四、被上訴人主張韓佩庭實係向鄭人彬借款，非向上訴人借款，借貸金額僅58萬元，故系爭分配表列載上訴人應分配金額次序8、12均應予剔除，然為上訴人所否認，並以前揭詞置辯。茲就兩造爭點及本院判斷，分述如下：
㈠、強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明，因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任。另金錢借貸契約係屬要物契約，利息先扣之金錢借貸，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。被上訴人主張系爭分配表4所載上訴人分配金額次序12第3順位抵押權60萬元及次序8執行費936元之債權不存在，應予剔除，上訴人係執系爭2紙本票聲請系爭本票裁定為執行名義，主張系爭抵押權擔保之原因關係係伊對韓佩庭之消費借貸債權，即應就伊與韓佩庭間消費借貸關係存在等節事實，負舉證之責。
㈡、雙方不爭執系爭不動產於109年8月31日設定最高限額抵押權60萬元予上訴人；同日設定最高限額抵押權2000萬元予被上訴人（見兩造不爭執事項㈡），而兩造於同日設定抵押權登記係本於兩造、韓佩庭、韓福隆另案於原法院民事調解處成立協議書之「㈠鄭智杰、賴順安同意將坐落桃園市○○區○○段0
000、000000地號土地及同段000建號建物上對被告（韓佩庭）原設定在上開之抵押權辦理塗銷，包含原告（韓福隆）就上開房地之應有部分14分之1一併塗銷。㈡被告（韓佩庭）同意將上開房地應有部分14分之10重新預告登記給賴順安；且重新設定抵押權予鄭智杰、賴順安，鄭智杰擔保金額為新臺幣陸拾萬元，賴順安擔保金額為新臺幣貳仟萬元，且鄭智杰抵押順位在賴順安之前，上開不動產現有之抵押權不變動。」等約定內容，亦為雙方所不爭執（見本院卷第478-1頁），並有協議書1份在卷可查（見本院卷第255至257頁），另輔以桃園市中壢地政事務所以112年10月6日中地登字第1120017042號函覆檢附之⒈上訴人於107年8月23日、⒉被上訴人於107年10月3日分別就系爭不動產設定60萬元、2000萬元之最高限額抵押權登記，及⒊兩造於109年8月24日以清償為原因，申請塗銷雙方於107年間前開兩件最高限額抵押權登記，同日再分別申請就系爭不動產設定60萬元、2000萬元最高限額抵押權登記之申請設定最高限額抵押權等文件（見本院卷第159至239頁），堪認兩造確實係本於前開與韓佩庭、韓福隆之協議內容，即因韓佩庭、韓福隆就系爭不動產應有部分比例變動，故協議與韓佩庭之債權人即系爭不動產之抵押權權利人鄭智杰、賴順安，按更動後之應有部分比例，以塗銷107年間設定之舊登記、同日再行設立新登記之方式，行109年8月24日之最高限額抵押權登記，先予陳明，故其等於109年8月24日辦理塗銷抵押權登記檢附之債務清償證明書（見本院卷第191、203頁），應係供前開塗銷舊登記俾辦理後續新登記之用，無法徒以前開清償證明書逕論韓佩庭已經清償其分別對兩造之60萬元、1200萬元債務。
㈢、系爭抵押權擔保之原因債權，係上訴人對韓佩庭之58萬元消費借貸債權：
⒈雙方與韓佩庭分別於109年8月24日塗銷韓佩庭為兩造在107年
設定之最高限額抵押權，按上開協議書內容，再就系爭不動產分別設定最高限額抵押權登記與兩造等節，已如前述。被上訴人主張上訴人對韓佩庭不存在消費借貸債權，應剔除系爭分配表4中上訴人債權（即分配表4次序8執行費936元、次序12第3順位抵押權60萬元），非因伊等於109年8月24日先塗銷107年間設定之最高限額抵押權登記再行設定，而係因韓佩庭實無積欠上訴人消費借貸借款，韓佩庭係向鄭人彬借款，又縱若韓佩庭確有積欠上訴人消費借貸款項，韓佩庭亦已全數清償為由（見本院卷第478-1至479頁），則本件應予審究者，為韓佩庭是否確實與上訴人間存在60萬元消費借貸關係，及韓佩庭是否已全數清償上訴人借貸債務等節事實，先予陳明。
⒉證人鄭人彬於本院證稱：伊係代書，前因協助韓佩庭處理房
子過戶事宜而認識韓佩庭，韓佩庭於107年間說要向伊借錢，會拿房子設定抵押擔保，但伊沒有錢可以借她，故請伊子（即上訴人）借錢給韓佩庭，韓佩庭於同年8月23日簽立收款證明書（上載收款人韓佩庭，於107年10月23日收受上訴人出借之50萬元），上訴人於翌（24）日委託伊匯錢給韓佩庭，伊於同日匯款48萬元給韓佩庭，韓佩庭雖然先簽收前開證明書才收到錢，係因伊有跟韓佩庭說隔天才會匯款，設定抵押就是如此，伊請她先簽收款證明書代表有受領款項，收款證明書上雖記載50萬元，伊僅有匯款48萬元，因為2萬元是設定費用、代書費用、預扣利息，故上訴人之永豐銀行存摺、伊聯邦銀行存摺上載匯款資料可以證明伊為了幫上訴人交付款項給韓佩庭，自上訴人永豐銀行帳戶提領90萬元，存入伊之聯邦銀行帳戶，再由伊之帳戶轉匯48萬元給韓佩庭，上訴人另外於107年8月28日再借韓佩庭10萬元，係交付現金，韓佩庭同日有書立另紙之收款證明書（上載收款人韓佩庭，於107年8月28日收受上訴人出借之10萬元），韓佩庭簽名該兩紙收款證明書時，上訴人均不在場，但上訴人有同意伊幫他處理該等事務。另上訴人、韓佩庭於107年8月23日就系爭不動產設定最高限額抵押權登記之原因，係擔保韓佩庭向上訴人之60萬元借款，當時上訴人委託伊辦理該抵押權設定登記事宜，韓佩庭雖僅借50萬元，但設定最高限額抵押權60萬元，後來韓佩庭於同月28日多借10萬元，因未逾設定之最高限額範圍，故其等沒有重新再設定，節省設定費用，至於上訴人於109年8月24日以清償為原因，塗銷107年8月23日設定之60萬元最高限額抵押權，申請資料中雖有債務清償證明書，但韓佩庭實未清償107年之消費借貸債務，此部分亦係委由伊去辦理設定，因為韓佩庭當時要過戶（系爭不動產）一部分持分給她兄弟，因持分上存在抵押權，故兩造、韓佩庭、韓福隆有協調，談好先塗銷（舊抵押權設定），韓佩庭再重新設定抵押給上訴人，實際上韓佩庭並未清償107年間積欠之60萬元，債務清償證明書是假的，且因韓佩庭實未清償債務，上訴人、韓佩庭續於同日（109年8月24日）重新設定同額之最高限額抵押權登記。至於被上訴人與韓佩庭之間消費借貸、抵押權設定事宜，伊均不清楚，不確定韓佩庭是否清償被上訴人債務等語（見本院卷第292至297頁），核與證人韓佩庭證稱：伊前於107年8月23日、同月28日向上訴人借款50萬元、10萬元，收款後有書立收款證明書給上訴人之父鄭人彬，當時好像是收現金，忘記有沒有匯款，時間太久有點忘記了，伊有為此設定最高限額抵押60萬元給上訴人，之所以向上訴人借款，係因伊係鄭人彬之客戶，請鄭人彬介紹金主借錢給伊，鄭人彬就介紹上訴人借錢給伊，伊則委請鄭人彬處理設定最高限額抵押事宜，受領款項雖分兩筆，為避免兩筆設定手續費，有與鄭人彬講好就該等債務設定60萬元最高限額抵押權等語相符（見本院卷第327至329頁），並有韓佩庭書立之收款證明書2紙、上訴人之永豐銀行存摺節本、鄭人彬之聯邦銀行存摺節本各1份、上訴人分別於107、109年間就系爭不動產為上訴人設定最高限額抵押權、塗銷設定、再行設定（設定擔保債權金額均為60萬元）等申請資料在卷可查（見原審卷第121至131頁、本院卷第161至173、187至197、215至227、299頁），堪認韓佩庭係向上訴人借款，鄭人彬係上訴人之代理人，代理上訴人、韓佩庭消費借貸締約、交付金錢、抵押權設定、塗銷及復行設定等事務，出借消費借貸款項者仍係上訴人，非鄭人彬，堪予認定。
⒊審以鄭人彬前開證言及上訴人之永豐銀行存摺節本、鄭人彬
之聯邦銀行存摺節本，可知鄭人彬代理上訴人交付韓佩庭之消費借貸款項僅58萬元，餘2萬元係設定費用、代書費用、預扣利息，揆以前開說明，此等費用或利息既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。另參之系爭抵押權設定申請書列載「（18）擔保債權總金額」為60萬元，「（19）擔保債權種類及範圍」係擔保「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證、違約金及實行抵押權費用」，「（25）其他擔保範圍約定」係「⒈取得執行名義之費用⒉保全抵押物之費用⒊因辦理債務人與債權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用⒋因債務不履行而發生之損害賠償⒌抵押權人墊付抵押物之保險費及自墊付日起依民法規定之遲延利息」，「（26）申請登記以外之約定事項：⒈本抵押權設定範圍包含未辦保存登記建築物。⒉相關設定規費由債務人負擔。」等內容（見本院卷第221頁），及上訴人亦坦認代書費用非系爭抵押權設定之擔保債權範圍內（見本院卷第480頁），縱其等僅約定設定或代書費用由韓佩庭負擔，惟代書費用仍非系爭抵押權設定擔保之債權範圍，系爭抵押權僅擔保上訴人對韓佩庭之58萬元消費借貸債權乙情，堪予認定。
⒋被上訴人另辯稱韓佩庭已清償其對上訴人消費借貸債務，故
系爭抵押權擔保之債權已不存在云云，雖有證人韓佩庭於本院證稱：伊前於109年8月24日，以伊已清償債務為原因，塗銷107年8月23日為上訴人設定之60萬元最高限額抵押權時，即已以現金清償上訴人，伊係去鄭人彬家將現金交付鄭人彬轉交上訴人，上訴人則交付債務清償證明書給伊，伊再委請鄭人彬去塗銷最高限額抵押權登記，至伊於109年8月24日塗銷107年抵押權登記後、再重新設定最高限額抵押權登記給兩造，是因為伊前於107年間，本向上訴人、被上訴人借款60萬、1030萬元，分別設定60萬元、1200萬元之最高限額抵押權登記，均已於109年間全數清償，即分別清償上訴人60萬元、被上訴人1200萬元，後於109年重新為兩造分別設定60萬元、2000萬元之最高限額抵押權，係因為伊想再向兩造借錢，但後來都沒有借到錢，且發現被上訴人是詐騙集團的人，有去提告被上訴人，是納骨塔的詐騙案等語為證（見本院卷第328至330頁），韓佩庭更於庭後提出伊於109年間分別清償上訴人60萬元、被上訴人1200萬元之還款證明書、韓佩庭為清償另向第三人借款1000餘萬元之借據，及因向第三人借貸開立之商業本票、韓佩庭與兩造通訊軟體對話紀錄等文件輔證（見本院卷第339、341、416至430頁），但查，兩造均否認韓佩庭有清償債務，並否認韓佩庭提出還款證明書之文書形式真正，抗辯該等文書上之兩造印文部分均係偽造（見本院卷第443頁），被上訴人更出具印鑑證明書證明韓佩庭提出之還款證明書上印文非伊使用印鑑，有印鑑證明在卷可查（見本院卷第448頁）。本院細察韓佩庭出具之還款證明書雖有韓佩庭、兩造印文於其上，然其上印文兩造均已否認真正，復無製作文書者簽名於其上，而韓佩庭無法說明若其已全數清償債務，何以未請其債權人即出借人（兩造）在前開還款證明書上親筆簽名彰顯其已全數清償債務，又未於清償債務後向兩造取回擔保之本票，且容任系爭不動產設定最高限額抵押權登記與兩造之情況至今等情，復未能舉證證明印文真正及提出交付清償款項證據，綜以前開各節，難認韓佩庭證稱其已全數清償其對兩造之消費借貸債務之證言為可信，韓佩庭既未清償債務，上訴人對韓佩庭即仍存在前開58萬元消費借貸債權，堪予認定。
㈣、被上訴人主張上訴人依系爭分配表4次序8執行費逾776元、次序12第3順位抵押權債權原本逾58萬元之分配金額應予剔除，為有理由：
⒈上訴人於系爭執行事件中，因係第3順位抵押權，聲請參與分
配債權額為次序12之60萬元，在系爭分配表4列載「次序12第3順位抵押權60萬元、次序8執行費936元」，有系爭分配表附卷可查（見原審卷第19頁），然上訴人與韓佩庭僅於58萬元範圍內成立消費借貸關係如前述，則上訴人此部分債權得分配受償之金額應僅為58萬元，系爭分配表4次序12之債權原本於逾上開範圍之本金債權（即2萬元）自應予剔除。⒉又「民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新台幣5000
元者，免徵執行費；新台幣5000元以上者，每百元收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算」，強制執行法第28條之2第1項定有執行費徵收標準。另依101年5月1日修正之臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4條規定，強制執行，其執行標的金額或價額新臺幣5000元以上者，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵7分之1。故提高後之執行費徵收標準，於標的金額500元以上者，按執行標的或價額每百元徵收8角（即千分之8）計算之。
⒊審以系爭分配表之附註六列載「表4之第3順位（兼表5之第2
順位）抵押權人鄭智杰：⑴未陳報債權，逕依其110年1月21日抵押債權陳報狀所載債權列計。⑵應補繳執行費4800元，由案款逕扣入國庫。⑶債權額如附表二計算書所載，惟逾抵押權設定擔保債權總金額最高限額60萬元部分，雖另有金錢債權之執行名義，惟因無從於本案參與分配，故不予列入本表分配。」等內容、系爭分配表後附附表二關於上訴人債權額之計算（見原審卷第21至22頁），可知系爭分配表就逾抵押權設定擔保債權總金額最高限額60萬元部分，不列入分配表為分配，揆以前開規定，計算上訴人在系爭執行事件應納執行費，係以執行標的60萬元為計算係4800元（計算式：60萬8‰＝4800），系爭分配表就上訴人應負擔4800元執行費用係分列於表4、表5（因上訴人同時為系爭分配表4、5之參與分配抵押權人），表4列載執行費用為936元、表5列載執行費用為3864元，而執行法院就表4次序8執行費列載936元之計算邏輯，係上訴人應負擔4800元執行費用乘以「表四不動產拍得總金額324萬4286元」占「表四不動產拍得總金額324萬4286元及表五不動產拍得總金額1338萬8569元之加總金額1663萬2855元」之比例而得【計算式：4800324萬4286/（324萬4286+1338萬8569）＝4800324萬4286/1663萬2855（計算至小數點以下第4位，為0.1951）＝936】。故本件上訴人對韓佩庭之債權額既僅58萬元，則據該執行標的58萬元計算之執行費用，係4640元（計算式：58萬8‰＝4640），而上訴人就該4640元執行費用，已於表5受償3864元確定（按被上訴人並未對表5債權聲明異議），則上訴人於表4所得列計之執行費用應只有776元（計算式：0000-0000＝776），否則即屬超額受償，故上訴人於系爭分配表4次序8執行費逾776元部分即160元（計算式：963-776＝160），應予剔除。
五、綜上，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件於112年1月7日製作之系爭分配表4次序8執行費逾776元，及次序12第3順位抵押權債權原本逾58萬元部分，均應予剔除，即屬正當，應予准許（即表4次序8執行費用應剔除160元，次序12第3順位抵押權債權原本應剔除2萬元），逾前開範圍請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（即將系爭分配表4次序8執行費，及次序12第3順位抵押權債權原本全數剔除），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 湯千慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 陳奕伃