臺灣高等法院民事判決112年度上易字第61號上 訴 人 鄭羽翔輔 佐 人 鄭濟松被 上訴 人 鄭鴻元訴訟代理人 洪大明律師複 代理 人 吳昀臻律師
彭郁雯律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年11月8日臺灣新竹地方法院111年度訴字第239號第一審判決提起上訴，本院於112年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第256條規定即明。本件上訴人於原審起訴依民法第1條之規定，請求被上訴人應將坐落新竹市○○段000地號土地（即重測前同市○○段000000地號，下稱系爭土地）應有部分4分之1（下稱系爭應有部分）移轉登記予上訴人，嗣於本院審理中，改依兩造之父鄭玉寶生前指示（下稱系爭指示）及兩造間之協議（下稱系爭協議）請求（見本院卷第280頁）。關於依系爭指示請求部分，核屬更正法律上之陳述，未涉訴之變更或追加；另關於依系爭協議請求部分，則屬基於鄭玉寶有無為生前指示之同一基礎事實所為追加，應予准許，先予敘明。
貳、實體事項：
、上訴人主張：系爭土地原為伊父鄭玉寶（民國104年4月20日死亡）所有之農地，其上建有門牌號碼新竹市○○區○○路0段000巷0號未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。鄭玉寶於83年間將系爭房屋及所在基地（下稱系爭基地）贈與被上訴人時，曾向全體子女為系爭指示，如子女未受系爭土地之分配，即可要求分取現金新臺幣（下同）50萬元；如子女要求分配系爭土地，則應拿出50萬元。伊已依系爭指示交付50萬元現金予鄭玉寶，自可取得系爭應有部分。詎被上訴人藉詞當時土地法令限制農地分割登記為共有，於83年12月9日逕以贈與為登記原因，將系爭土地全部移轉為其單獨所有，嗣兩造達成系爭協議，被上訴人同意要依系爭指示將系爭應有部分移轉登記予伊，但屢經催討無果，爰依系爭指示及系爭協議之法律關係，求為命被上訴人應將系爭應有部分移轉登記為上訴人所有之判決。
、被上訴人則以：鄭玉寶於83年間召開家庭會議，向全體子女表示如有意願奉養父母直至終老，即將系爭房地贈與該子女。因子女中僅有伊願返家同住照顧父母，鄭玉寶乃將系爭房地全部贈與予伊，並辦理系爭土地移轉登記。否認有上訴人主張之系爭指示及系爭協議存在，且縱上訴人對伊有請求移轉系爭應有部分之權利，其請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡、被上訴人應將系爭應有部分移轉登記為上訴人所有。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判決駁回原審共同原告即輔佐人鄭濟松之訴部分，未據其提起上訴，非本院審理範圍，不予贅述）。
、兩造之父鄭玉寶為系爭房地之所有人，並以贈與為登記原因，於83年12月9日將系爭土地移轉登記予被上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第282至283頁），並有土地登記簿、土地贈與所有權契約書、土地建物查詢資料、異動索引，及本院依職權調取新竹市地政事務所112年7月27日新地登字第1120006269號函附土地登記謄本、同所112年8月22日新地登字第1120007123號函附83年收件字第39160號登記申請書原案影本電子檔在卷可稽（見原審卷第53頁、竹司調卷第97至99頁、本院卷第179至181、203至219、245、263至275頁），堪以信實。
、上訴人主張鄭玉寶生前曾指示被上訴人應移轉系爭應有部分，嗣因被上訴人拒不依系爭指示履行，兩造又達成系爭協議云云，為被上訴人所否認。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。本件上訴人主張鄭玉寶曾為系爭指示，且兩造嗣達成系爭協議等情，為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就所主張事實負舉證之責。
㈡、查鄭玉寶與被上訴人於83年9月9日簽訂之土地贈與所有權移轉契約書，其上有鄭玉寶之蓋印，並於83年11月24日經財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）核課、繳清贈與稅、同年12月9日移轉系爭土地所有權予被上訴人等情，有土地贈與所有權移轉契約書、北區國稅局贈與稅繳清證明書、繳款書、土地登記第二類謄本影本（見本院卷第245、216至
217、竹司調卷第15頁），上訴人並稱：鄭玉寶生前早已知悉系爭土地登記於被上訴人名下等語（見本院卷第165頁第3至4行），參以證人鄭順榮（鄭玉寶長子）、鄭淑芬（兩造姊妹）於原審均一致證稱：鄭玉寶贈與系爭土地給被上訴人的唯一條件就是要跟父母同住終老等語（見原審卷第138、140頁），足認鄭玉寶確有贈與土地之意思，並據以將系爭土地移轉登記予被上訴人。
㈢、上訴人雖主張：鄭玉寶生前曾為系爭指示，要求被上訴人應將系爭應有部分移轉於伊名下云云，並舉證人鄭濟松、葉珈均、劉慈航、陳宗坤、曾一德為證。經查，證人鄭濟松於本院審理時證稱：伊於83年7月剛與伊前妻劉麗女結婚，鄭玉寶就說要把系爭房屋旁邊的土地，給伊和上訴人自己抽籤去分，並讓伊和上訴人在上面蓋房子，伊當時透過標會方式先交付現金50萬元給伊父親，後來因為農地不能共同持有分割，鄭玉寶就先指示說要把系爭土地登記在被上訴人名下，並要伊等兄弟自己去解決等語（見本院卷第118至120頁）。核與訴外人鄭國清（鄭玉寶之五子）向原審法院出具之陳報狀所表明：鄭玉寶當時指示系爭土地只能有4個子女分乙節不符（見原審卷第83頁），且鄭濟松既不否認鄭玉寶生前已預為身後財產之分配，其在父親生前亦先取得共有之農地等語（見本院卷第119頁第7至8行），佐以鄭玉寶於103年5月21日將名下所有坐落新竹市○○段000○000○000地號土地贈與上訴人（應有部分2分之1）、鄭順榮（應有部分4分之1）及被上訴人（應有部分4分之1），且經臺灣新竹地方法院所屬民間公證人辦理認證（見本院卷第249至257頁），倘鄭玉寶生前確曾為系爭指示，並要求被上訴人應移轉系爭應有部分予上訴人，當可採行前開方式，以書面公證確保上訴人能順利向被上訴人取回系爭應有部分，且鄭濟松於原審為共同原告，與上訴人利害一致，非無迴護上訴人之虞，所證復有前述瑕疵，尚難採信。證人葉珈均（上訴人前妻）於原審及本院固證稱：伊與上訴人於99年間結婚，婚後伊公婆就要表達希望上訴人回家蓋房子，還說被上訴人不孝，要跟伊與上訴人一起住，上訴人有跟伊說過，他哥哥分房子，上訴人要土地的話就要拿錢出來，上訴人還貸款給鄭玉寶云云（見原審卷第174至176頁、本院卷第122至123頁），惟葉珈均自承其與上訴人於99年結婚、109年間離異，在為期長達10年的時間內，卻均從未親聞鄭玉寶講述系爭土地登記於被上訴人名下後，究應如何處理之意見或指示（見原審卷第175頁第30行至第176頁第4行、第18至20行），亦難僅憑其於婚後初期聽聞，據為鄭玉寶有系爭指示之證明。證人劉慈航（鄭濟松同居女友）於本院審理時僅證稱本案上訴後，被上訴人之女兒曾於深夜前來騷擾恐嚇其與鄭濟松遷離系爭土地等語（見本院卷第124頁），核與待證事實無關，不足為證。證人陳宗坤（板模廠商）於本院雖證稱鄭玉寶有出資為鄭濟松在系爭土地上興建房屋居住，但亦同時表明：「當時只有講到要蓋房子，沒有講到土地要給誰」等語（見本院卷第169至170頁），亦不能憑以認定鄭玉寶有表示要將系爭應有部分移轉與上訴人。綜上，上訴人以上開證人之證詞欲證明鄭玉寶生前曾為系爭指示之事實，均不足採。
㈣、上訴人又主張：兩造已達成系爭協議，被上訴人同意要將系爭應有部分移轉至伊名下云云。依證人曾一德（系爭房屋所在行政區里長）於本院審理時結證稱：本案上訴後，伊有於112年5月8日準備程序期日陪同上訴人來開庭，回去後被上訴人就打電話質問伊為何要陪同上訴人到庭，又跟伊相約碰面討論兄弟土地糾紛事宜，且主動提議說要把土地拿出來分管，事後竟又反悔，伊覺得被上訴人沒有誠信等語（見本院卷第166至167頁），其僅係聽聞被上訴人於本件訴訟期間就兩造紛爭解決方案之提議，不能證明兩造有移轉系爭應有部分之協議。上訴人再主張：本案調解期間，被上訴人曾表示願以高於市價一點點的價格來購買伊之土地，可見確有系爭協議存在云云，並提出錄音光碟1片為證（未提出譯文，置本院卷第16-1頁牛皮紙袋）。惟調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條規定甚明。是縱被上訴人曾於訴訟繫屬中提出調解方案而為讓步，亦不能執為兩造已達成系爭協議之證據。承上，上訴人就所主張兩造間業已達成系爭協議，被上訴人要移轉系爭應有部分之情，未盡舉證責任，難以憑採。
、綜上所述，上訴人依系爭指示及系爭協議之法律關係，請求被上訴人將系爭應有部分為移轉登記，洵非正當，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
書記官 蔡宜蓁