臺灣高等法院民事判決112年度上易字第741號上 訴 人 鄭建鴻被 上訴人 温元享上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年4月27日臺灣新北地方法院112年度訴字第107號第一審判決，提起一部上訴，本院於112年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項之訴，及其訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟元，及自民國一一二年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字第477號判決意旨參照）。本件上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償營業損失新臺幣（下同）186萬8,980元、精神慰撫金189萬元（原包含醫療費用，嗣不主張），共375萬8,980元本息，原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起一部上訴，調整請求精神慰撫金13萬1,830元、醫療費用8,170元、營業損失11萬元，共25萬元本息（見本院卷第15、32頁），未逾原審請求金額，僅為同一侵權行為訴訟標的之不同請求項目之流用，依前揭說明，非訴之變更或追加。
二、上訴人主張：伊於民國104年8月1日向被上訴人承租新北市○○區○○路0號（下稱系爭房屋）3樓經營美髮業，租期自107年8月1日起至110年7月31日止，租金每月9,000元，租約載有「本合約原自107年8月1日起至110年7月31日止，就本合約自動續約再3年，自110年8月1日起至113年7月31日止」，然被上訴人反悔要求合約改為1年，並調漲租金，伊不同意，詎被上訴人竟於110年8月21日起至12月23日、112年1月23日起至5月14日間，在其所有系爭房屋2樓設置之神明廳，故意燃燒大量柱香及紙錢，排放大量濃煙廢氣向上竄升至2樓通道出入口及3樓，危及伊及伊母之身心健康甚鉅，且致伊之客源流失，伊曾於110年12月24日9時20分向新北市政府環境保護局（下稱新北市環保局）檢舉被上訴人燃燒大量柱香及紙錢造成空氣汙染，新北市環保局對被上訴人開出勸導違規單，本件因被上訴人故意大量燒香、燒紙錢，致伊精神受有莫大痛苦，及受有營業損失，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償營業損失186萬8,980元、精神慰撫金189萬元，共375萬8,980元等語。聲明：被上訴人應給付上訴人375萬8,980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起一部上訴。上訴聲明：㈠原判決後開不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：伊於系爭房屋2樓設置神明桌，每日燒香拜拜、節慶燒金紙，上訴人自104年8月至110年7月承租系爭房屋3樓，從未異議並續租3年，未聽聞抱怨或抗議伊之燒香、燒金紙行為，足證伊之燒香、燒紙錢行為並無影響他人；上訴人所提錄影光碟畫面，均是伊於門口通風處在桶內燒金紙，依一般常情，煙霧應是往外流動，且系爭房屋3樓門窗緊閉，不至於流竄屋內影響上訴人。上訴人所提出眼科、精神科醫療收據，無法證明是因伊燒香所引起，營業損失資料乃上訴人自行製作，伊否認其真正，至於新北市環保局110年12月24日空污勸導通知單，說明本案為民眾家中燒香，於房屋周界外未發現有燒香致空污情事，而112年5月14日上訴人故意向新北市消防局報案，但伊當時僅燒香並未引起火災，故並無具體事證可證伊之燒香及燒紙錢，會造成上訴人之健康受損、精神受痛苦及客源流失致營業損失等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人向被上訴人承租系爭房屋3樓經營美髮業，租期自107年8月1日起至110年7月31日止，每月租金9,000元，並約定「本合約原自107年8月1日起至110年7月31日止，就本合約自動續約再3年，自110年8月1日起至113年7月31日止。」，嗣被上訴人要求更改為1年合約，並調漲租金，上訴人不同意等事實，有租賃契約書可參（見原審卷第71至95頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第198頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於110年8月21日、10月20日、11月27日、12月15日、12月19日、12月23日、112年1月23日、1月24日、4月21日、5月3日、5月14日，在系爭房屋2樓神明廳，故意燃燒大量柱香及紙錢，排放大量濃煙廢氣向上竄升至系爭房屋3樓，危及伊及伊母之身心健康甚鉅，致伊之客源流失，造成伊身體健康受有損害、精神受痛苦，及營業損失等，依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償25萬元等，為被上訴人所否認，並以前詞置辯；經查：
㈠侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，
亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判要旨）。上訴人主張被上訴人於上揭時日，故意在系爭房屋2樓燒香及燒紙錢，侵害伊之身體健康，除支出醫療費用外，並致伊之精神受有莫大痛苦，且造成營業損失等，為被上訴人所否認，依上說明，應由上訴人就其主張被上訴人有侵權行為事實，負舉證責任。
㈡被上訴人並不爭執有上開時地燒香、燒紙錢之事，惟稱伊每
天都有在燒香拜拜，燒香、燒紙錢大約一個小時，都在鐵桶內燒，煙霧不會瀰漫出來，燒的煙不可能竄到上訴人的屋內等語（見本院卷第197頁），查：
⒈就110年8月21日，依證人詹智銘於本院證稱「…（有沒有到過
上訴人承租的地方做過美容理髮的事情？）有，因為我是他的客人。（何時去的？）在110年8月21日我有在那裡消費，我下班時大約五點左右。有去那裡消費。（為何日期記得那麼清楚？）稍微有記，因為上訴人有告訴我，要請我作證的事情，我有去查日期，因為當天上訴人有錄影，所以我清楚那個時間。（當天是已經在理髮？）因為他的營業場所是在三樓，從二樓走到三樓時，在二樓就看到煙霧迷漫，三樓的營業場所也是一樣，所以我問上訴人什麼事情，上訴人稱因為房東二樓在燒大量的金紙、焚香。當下我有感覺到刺鼻不舒服、打噴嚏，我說這樣蠻其奇怪的，怎麼室內這麼多煙霧，當天我沒有消費，我沒有辦法剪頭髮，我就離開，當時我有和上訴人到二樓室內看一下，就看到沒有蓋的小金爐，上訴人就說那是她在二樓燒香。…（當天三樓房間有煙霧，大概情形如何？）就是肉眼可見房間霧霧濛濛的感覺，從二樓上去都有這種霧濛濛。（人可否在待在室內？）我覺得不舒服，所以我就盡快離開，沒有消費。我一直打噴嚏，一直過敏受不了，好像在燒什麼東西。（煙霧從哪裡產生？ 煙霧迷濛有很嚴重嗎？）我不知道從哪裡產生煙霧，我覺得煙霧迷濛蠻嚴重的。我沒有看過室內會這樣的，好像火災，好像在燒什麼東西。（上訴人自己屋內有沒有在燒東西？）應該沒有，那是營業場所，我不知道，我沒有看到他在燒東西。（霧濛濛是什麼味道？）燒香的味道，燒香、燒金紙的味道都有，沒有炒菜煮飯食物的香味道。…」（見本院卷第216至218頁），可認被上訴人於110年8月21日在系爭房屋2樓燒香及燒紙錢之行為，因煙霧彌漫至系爭房屋3樓，導致上訴人客人詹智銘因吸入燒香氣味自覺身體不適離開未消費，確有影響上訴人之營業。
⒉就112年1月23日，依上訴人提出之照片顯示（見原審卷第359
至373頁），僅被上訴人於其屋內神明廳內燒紙錢之事，未見有濃煙彌漫情形，且證人廖英信證稱「…（證人有沒有在今年000年0月00日下午二點多到上訴人的理髮店消費？）不是消費，那天是他打電話給我說房東又有在燒金紙，有味道，問我在不在家，要我去他那裡錄影，所以我就去錄影，他也有來我家，他也有在我家錄，我家就住在上訴人營業所的對面。（你當天去上訴人理髮店時，室內情形如何？）室內是還好。沒有煙霧。味道還可以。（會不會讓人覺得很不舒服？）當時是不會。可以忍受。（上訴人不是說有燒金紙，燒金紙的味道如何？）那天是上訴人叫我錄燒金紙的影片，有煙霧，有光。當時是還好，沒有煙霧，沒有燒金紙的味道。（既然沒有為何要找你去錄影？）因為上訴人說有燒金紙就會有煙，之前消防局有來過。當天消防局是沒有來過。當時也有錄影但是當天沒有。上訴人說屋主在室內燒金紙，我有錄到火光。（當天在你家裡五樓有沒有看到上訴人的店裡有煙霧迷漫？）只有看到裡面在燒東西的火光。（有沒有看到三樓上訴人的房間煙霧迷漫？）我是沒有看到三樓上訴人的房屋有煙霧迷漫的情形。如果有大煙的話應該人要跑了…」（見本院卷第219至220頁），是被上訴人於該日雖有燒香、燒紙錢之行為，但並無煙霧彌漫至系爭房屋3樓之情形，自不影響上訴人之營業甚明。
⒊就其餘110年10月20日、11月27日、12月15日、12月19日、12
月23日、112年1月24日、4月21日、5月3日、5月14日等日期，上訴人固提出簡訊截圖影本為據，但其內容均為各說各話之對話內容（即上證2至12，見本院卷第67至117頁），其餘如補上證2至11之照片（見本院卷第159至189頁），其中有些照片所示日期與上開日期無涉，其餘亦無從看出有大量燒香、燒金紙，造成煙霧彌漫之情形。
⒋依上訴人提出其拍攝所稱有空污之影音光碟片，分六項錄影，經本院逐項勘驗光碟片內容如下：
⑴標題為：0000000房屋漏水、紗窗破壞、簡訊紀錄、水塔外面
抽水馬達故障。（錄影時間4分31秒）屋頂漏水、死老鼠、老鼠亂竄、LINE的對話紀錄有翻拍死老鼠的照片、對話、天花板漏水處下方有水盆接水的照片。
⑵標題為：漏水0000000影片（錄影時間1分38秒）畫面顯示000
0000pm10:28下大雨狂漏水。陽台有數個盆栽、戶外下雨、室內漏水、屋頂天花板有一塊木板懸空吊掛、另一處天花板有數小洞水滴下，地板上有衣服接水。
⑶標題：修紗窗事件0000000對話影片（錄影時間1分59秒）畫
面顯示有加字幕修理紗窗事件0000000pm3: 33，兩造因為紗窗修補事件而吵架。
⑷標題：0000000房東叫店家外送金紙（錄影時間3分8秒）店家
從外面樓梯進入2樓，手提二袋金紙，來回二次，共計四包金紙，1分36秒後離開。0000000pm02:52，房東從外走樓梯進入二樓。0000000pm03:25房東鎖門離開。此與上訴人提出之112年1月12日監視器畫面截圖照片（見原審卷第375至387頁）相同，只能看出被上訴人購買紙錢之帶金紙等物進出房屋之事，並無煙霧彌漫之情形。
⑸標題：0000000房東在神明廳內燒金紙（錄影時間48秒）畫面
顯示是從道路的對面攝影，二樓有鐵欄杆，從鐵欄杆縫隙可看見火光散了幾下，看不到神明擺設，之後，房東離開後走在街道上。
⑹標題：房東在神明廳內燒金紙（錄影時間33分40秒）從14:52
分走入樓梯進入房間後，直到15:24分離開。只有進出的紀錄畫面，其餘只有樓梯畫面。
⑺依上開勘驗內容結果，無從認定被上訴人有燃燒大量柱香及
紙錢，排放大量濃煙廢氣向上竄升至系爭房屋3樓，影響上訴人之營業之事。
⒌就上訴人提出之收入損害賠償及精神（醫療）與其他損害賠
償採用方案計算表、總年度業績及客數紀錄表、8年(折損)收入差額統計表、空污PM2.5危害身體超標值數據表、錄音譯文、廣福派出所受（處）理案件證明單(見原審卷第21至6
9、115至299、303至307、341至357、401、405、475至487、501至510頁)，及廣福派出所受（處）理案件證明單及畫面截圖（見本院卷第83至100頁），亦無認定有濃煙廢氣向上竄升至系爭房屋2樓通道出入口及系爭房屋3樓，有造成上訴人有營業上損失之事。
⒍上訴人曾於110年12月24日舉發被上訴人燒香、燒紙錢行為造
成房屋四週煙霧彌漫，然依新北市環保局函覆原審以「…本局前於110年12月24日9時許派員前往本市○○區○○路0號2樓稽查，稽查時會同陳情人，查案址為一般民宅，現場大廳有焚香之情形，惟於周界外未發現明顯燒香致空污之情事…依據行政院環境保護署111年12月28日環署空字第1111171252號函內容所述『空污法第3條第6款規定，空氣品質標準指室外空氣中空氣污染物濃度限值。參酌該法規之立法意旨。已闡明空污法之相關規定主要係防制室外空氣污染，進而維護環境品質及民眾健康』爰此，審視本案為民眾家中焚香，於周界外未發現明顯燒香致空污情事，尚不構成空氣污染防制法之污染行為…」，有新北市環保局112年3月3日新北環稽字第1120315799號函可考（見原審卷第467頁），是上訴人以被上訴人之燒香、燒紙錢有造成房屋四週煙霧彌漫之情形而向環保局舉發，但經查證客觀上並無房屋周界有明顯燒香致空污之情事，不構成空氣污染防制法之污染，可見僅是上訴人之主觀認知而已。
⒎綜上，被上訴人上開燒香、燒紙錢行為，僅有110年8月21日
，因煙霧彌漫至系爭房屋3樓，有影響上訴人之營業；其餘日期均無證據可證明有煙霧彌漫至系爭房屋3樓，會影響上訴人營業之情事。又上訴人自承從事髮型美容，自行成立工作室，無報稅資料，來店客人消費一人約400至500元（見本院卷第196頁），核與證人詹智銘證稱「來店一次消費大約300元至500元，有做一些洗髮及護髮之動作」（見本院卷第217頁）大致相符，堪信為真；依上訴人所提之日報支出客數表，一日來客數大多落在1人至3人，上訴人稱「因為我都是做固定的熟客，從以前到現在，都是預約的客人。客數為零的情形，是因為有時候是休息，有時候是下雨天，所以客數為零。」（見本院卷第196頁），是本院認以上訴人每日營業來客數2人、每人500元計算，平均1天營業額為1,000元為合理，則上訴人主張因被上訴人燒香及燒紙錢，致伊客源流失受有營業損失，請求被上訴人賠償1,000元，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者
間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。有最高法院101年度台上字第443號民事裁判要旨可參。查：
⒈上訴人提出亞東紀念醫院診斷證明書（見原審卷第21、25頁
），記載上訴人診斷出患有「焦慮症」、「睡眠疾患」、「酒精使用障礙」、「雙眼眼瞼結膜炎」等症狀，惟上訴人罹患上開症狀之原因本屬多端，且醫囑欄僅記載「患者因上述疾病於本院門診治療。宜繼續追蹤治療。」，並未說明上訴人疾病發生原因，相關醫療費用收據亦僅能證明上訴人之看診紀錄，是上訴人所舉之證據，難以認定其病症與被上訴人之燒香及燒紙錢行為有何因果關係，故上訴人請求被上訴人賠償醫療費用8,170元部分，自屬無據。
⒉上訴人提出亞東紀念醫院診斷證明書（見原審卷第21、25頁
），記載上訴人診斷出患有「焦慮症」、「睡眠疾患」、「酒精使用障礙」、「雙眼眼瞼結膜炎」等症狀，惟上訴人罹患上開症狀之原因本屬多端，且醫囑欄僅記載「患者因上述疾病於本院門診治療。宜繼續追蹤治療。」，並未說明上訴人疾病發生原因，相關醫療費用收據亦僅能證明上訴人之看診紀錄，是上訴人所舉之證據資料，難以推斷該病症與被上訴人之燃燒柱香及紙錢行為有何因果關係，又審酌被上訴人於110年8月21日在系爭房屋2樓燃燒柱香及紙錢，僅造成上訴人該日客源流失受有營業損失，但無從認定上訴人人格權因此遭受侵害，精神上因之受有損害，故上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金13萬1,830元，不應允許。
六、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。本件係侵權行為損害賠償之債，以支付金錢為標的，屬無確定期限者，依前揭規定，上訴人請求以起訴狀繕本送達被上訴人翌日即112年3月4日（112年2月21日寄存送達經10日生效，見原審卷第325頁）起算法定遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償1,000元，及自112年3月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示；至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審駁回上訴人該部分請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人馬浩哲，被上訴人請求調閱新北市政府消防局112年5月14日相關資料，核無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 廖婷璇