臺灣高等法院民事判決112年度上易字第974號上 訴 人 馮紹欽被 上訴人 葉淑美訴訟代理人 林明信律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國112年6月29日臺灣桃園地方法院112年度訴字第589號第一審判決提起上訴，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人出售其所有門牌號碼桃園市○○區○○路0段000巷0弄0號房屋暨坐落基地（下稱系爭房地）予伊，兩造於民國108年1月11日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定買賣總價為新臺幣（下同）350萬元。伊於締約當日給付10萬元予被上訴人，就餘款340萬元部分，兩造約定被上訴人以系爭房地向金融單位貸款，並於109年3月31日結算被上訴人貸款金額後，由伊在340萬元範圍內以承擔該貸款債務之方式支付價金；迄至109年1月2日伊已給付被上訴人價金合計15萬元。嗣被上訴人未依約定期日即109年3月31日與伊進行結算，經伊屢催未果，且依系爭契約第14條第3項約定，上開結算日被上訴人向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）貸款金額已逾340萬元，則在上開價金餘款範圍內即視同伊已付清價款，被上訴人應辦理系爭房地所有權移轉登記。詎被上訴人未將系爭房地所有權移轉登記予伊，伊於110年12月10日以中壢東興郵局第329號存證信函請求被上訴人移轉系爭房地所有權並點交予伊，未獲置理，且將系爭房地所有權移轉登記予第三人，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能之違約情形，伊得依民法第226條第1項請求被上訴人損害賠償，且被上訴人收取伊給付之價金已構成不當得利。伊以本件民事上訴狀繕本送達被上訴人表示解除系爭契約，依系爭契約第10條第3項約定，被上訴人應返還伊已給付之價款15萬元，並加倍賠償同額之違約金15萬元，共計30萬元；又依系爭契約第14條第3項約定，就被上訴人向台中商銀貸款340萬元以內部分，視同伊已付清價款，依系爭契約第10條第3項約定，伊得請求被上訴人返還並加倍賠償同額違約金，惟就此部分伊僅請求40萬元。爰依系爭契約第14條第3項、第10條第3項約定，求為命被上訴人給付70萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即112年4月11日（見原審卷第69頁送達證書，112年3月31日寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存日起經10日發生效力，故於同年4月10日始生送達效力，下同）起算法定遲延利息之判決。並聲請准供擔保後宣告假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其餘部分即原審命被上訴人依系爭契約第10條第5項約定給付違約金40萬元本息部分，已告確定，非本院審理範圍）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年4月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人迄今僅支付買賣價金15萬元，未依約於109年3月31日給付剩餘買賣價款，亦未代償任何系爭房地之貸款，自不得請求伊移轉系爭房地之所有權；依系爭契約第3條及第14條第3項約定，上訴人應於109年3月31日前給付全部價金350萬元，惟上訴人僅給付15萬元而未依約給付尾款，已構成給付遲延，且伊曾起訴請求確認兩造就系爭房地所訂立系爭契約關係不存在，經鈞院111年度上字第918號（下稱另案）確定判決認系爭契約仍屬存在，惟另案確定判決認上訴人僅給付15萬元價金及陷於給付遲延之違約事實，基於爭點效理論，兩造不得再就此為爭執或相反主張，上訴人未依約給付買賣價金尾款，致伊無法履約。再者，因上訴人給付價金遲延之情事，伊以110年11月30日桃園府前郵局第1222號存證信函，主張依系爭契約第10條第2項沒收上訴人已付之15萬元價金，要屬有理；況沒收15萬元價金後，上訴人處於未依約給付任何買賣價金之狀態，故上訴人請求伊履行系爭契約之各項義務，伊均得行使同時履行抗辯權，而無違法、違約之問題。本件係上訴人違約在先，依系爭契約第10條第6項約定，上訴人不得主張解除契約，上訴人解除契約既不合法，自無依系爭契約第10條第3項請求伊返還價金及給付違約金之理。縱認伊有違約，然系爭契約第10條第3項之違約金性質為「損害賠償總額之預定」，上訴人除該項「總額預定之違約金」外，不得另請求其他遲延賠償，伊已遵原審判決所命賠償40萬元本息予上訴人，上訴人顯無理由更行請求。且上訴人自本件訴訟繫屬時起至原審判決時止，均主張不解除契約，則上訴人提起上訴，基於禁反言原則，自不得於第二審程序中為與原審相反之主張，是上訴人依系爭契約第10條第6項主張解除契約，自不合法；倘認上訴人請求違約金有理由，則上訴人既有給付遲延事實在先，伊拒絕履約對上訴人無實害可言，況上訴人迄今僅給付買賣價金15萬元，損害甚微，其請求違約金實屬過高，應予酌減等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第68、69頁）：㈠被上訴人出售其所有系爭房地予上訴人，兩造於108年1月11日簽訂系爭契約，約定買賣總價為350萬元。
㈡被上訴人於106年11月28日以系爭房地設定最高限額抵押權予
台中商銀，擔保債權總額為480萬元，並於106年12月6日向台中商銀借款50萬元。自系爭契約訂立後至109年3月31日止，被上訴人於108年1月15日、108年1月28日、108年4月12日、108年5月16日依序向台中商銀借款46萬元、92萬元、46萬元、46萬元，共計230萬元。嗣於109年10月16日、110年1月26日、110年2月12日復分別向台中商銀借款46萬元、30萬元、44萬元。
㈢上訴人於108年2月17日、108年8月24日、109年1月2日分別匯
款1萬元、2萬元、2萬元予被上訴人，即共計給付價金15萬元予被上訴人。
㈣被上訴人於110年11月30日寄發存證信函予上訴人，主張依系
爭契約第10條第2項約定，沒收上訴人已付價金15萬元，並解除系爭契約等語，該信函於110年12月1日由上訴人收受。
上訴人於110年12月10日寄發存證信函予被上訴人，主張已向被上訴人請求結算，但被上訴人迄未與上訴人結算，不同意被上訴人逕沒收已付價金及解除契約，並請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
㈤被上訴人前以上訴人未遵期給付系爭房地之價金餘款，已依
系爭契約第10條第2項、第6項約定，沒收上訴人已付價金15萬元並解除系爭契約，請求確認兩造就系爭房地所訂立系爭契約關係不存在，經本院111年度上字第918號（即另案）判決認系爭契約仍屬存在，被上訴人請求確認系爭契約關係不存在，不應准許，並告確定（判決見原審卷第51至56頁）。
四、得心證之理由：上訴人主張被上訴人未將系爭房地所有權移轉登記予伊，伊業以110年12月10日存證信函請求被上訴人依約履行，惟被上訴人已將系爭房地所有權移轉登記予第三人，自屬可歸責於其事由致給付不能，伊得依民法第226條第1項請求被上訴人損害賠償，並以本件民事上訴狀繕本送達被上訴人表示解除系爭契約，依系爭契約第10條第3項約定，被上訴人應返還伊已給付之價款15萬元，並加倍賠償同額之違約金15萬元，共計30萬元；又依系爭契約第14條第3項約定，就被上訴人向台中商銀貸款340萬元以內部分，視同伊已付清價款，依系爭契約第10條第3項約定，伊得請求被上訴人返還並加倍賠償同額違約金，惟就此部分伊僅請求40萬元，以上共計70萬元本息等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠上訴人依系爭契約第10條第3項約定，請求30萬元本息部分：
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就關於該重要爭點所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院111年度台上字第1111號判決要旨參照）。準此，前訴訟判決理由中之判斷雖不生既判力，惟如當事人在前訴訟以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦予以審理而為實質判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，原則上不許為相反之主張或判斷，此乃基於禁反言及誠信原則之適用，俾達紛爭解決一次性及防止前後裁判矛盾。查：
⑴被上訴人前以上訴人未遵期給付系爭房地之價金餘款，已依
系爭契約第10條第2項、第6項約定，沒收上訴人已付價金15萬元並解除系爭契約，訴請確認兩造系爭契約關係不存在，經另案確定判決駁回被上訴人之訴。又兩造均為另案確定判決之當事人，而依系爭契約第3條第1項、第14條第3項、第4項約定之旨，兩造約定於109年3月31日結算系爭房地買賣價金餘額，上訴人並應於當日如數給付被上訴人，然雙方並未依約於上揭期日進行結算，則上訴人自無從依約於斯時給付價金餘款，該日無從認為係上訴人應給付餘款之確定期限，須被上訴人再定期催告上訴人履行，而上訴人經其催告仍未為給付時，始自受催告時起，負遲延責任，故被上訴人110年11月30日函不生解約之效力，業經另案確定判決列為重要爭點，並本於兩造充分辯論之結果為上開判斷，有另案確定判決附卷可稽（見原審卷第51至56頁），並經本院調取另案卷宗核閱屬實。
⑵又原判決認依系爭契約第14條第3項、第4項約定：「賣方（
即被上訴人）於109年3月31日前自本買賣標的借款餘額應在340萬元以內，其借款之餘額於雙方結算價款時由買方（即上訴人）承受，視同價金支付予賣方。」、「賣方同意，雙方於109年3月31日結算價款後，仍以賣方名義登記，至買方欲出售或登記予指定登記名義人時，賣方無條件配合辦理簽約及價款收受予買方」（見原審卷第25頁）內容觀之，系爭契約乃係以「兩造於109年3月31日就被上訴人以系爭房地所貸款金額完成結算」該事實之發生時，作為被上訴人移轉系爭房地所有權之履行清償期，乃屬以該不確定事實發生時為債務清償期之約定，而為不確定期限債務，兩造未於109年3月31日依約進行結算，致上訴人無從於該日給付價金餘款，其價金給付義務仍為不確定期限債務，上訴人於經被上訴人催告而未為給付前，尚不生遲延責任問題；復參以上訴人分別於109年3月13日、同年3月26日均有通知被上訴人表示欲進行結算，復於109年4月13日再次向被上訴人表示如有收到銀行利息清單，請通知上訴人為結算，然迄今兩造仍未完成結算，而被上訴人在此期間並未實際告知上訴人其所貸之本金及利息數額，致使兩造遲遲無法完成結算，則被上訴人消極不促成結算貸款金額事實之發生，已與「以不正當行為阻止期限屆至」之行為相當，應視為被上訴人移轉所有權及點交系爭房地之清償期已於109年3月31日屆至，被上訴人無正當理由拒不點交及移轉系爭房地所有權予上訴人，已構成違約，被上訴人並無得行使同時履行抗辯權而得拒絕履行之情；且被上訴人業將系爭房地於112年2月8日移轉登記予第三人，已無期待其依約履行完畢之可能，上訴人依系爭契約第10條第5項，請求自寄發存證信函日即110年12月10日起至112年2月8日為止，總計425天，按日以買賣價金總額350萬元之1‰所計算之違約金應為148萬7500元，上訴人僅於40萬元範圍內請求被上訴人給付，應屬有理，判命被上訴人應給付上訴人違約金40萬元本息部分（見本院卷第7、11至14頁），未據被上訴人聲明不服，已告確定，依上說明，原判決此部分認定（下稱原判決確定部分），亦有爭點效之適用。而被上訴人並未提出足以推翻另案確定判決及原判決確定部分判斷之新訴訟資料，亦未說明上開確定判決之判斷有何顯然違背法令之處，是兩造未於109年3月31日依約進行結算，致上訴人無從於該日給付價金餘款，其價金給付義務仍為不確定期限債務，上訴人於經被上訴人催告而未為給付前，尚不生遲延責任，被上訴人110年11月30日函不生解約之效力，被上訴人移轉所有權及點交系爭房地之清償期已於109年3月31日屆至，被上訴人無正當理由拒不點交及移轉系爭房地所有權予上訴人，已構成違約，被上訴人並無得行使同時履行抗辯權而得拒絕履行等情，自生爭點效，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。
⑶被上訴人雖抗辯：另案確定判決認上訴人僅給付15萬元價金
及陷於給付遲延之違約事實，基於爭點效理論，兩造不得再就此為爭執或相反主張云云。惟查，另案確定判決認定109年3月31日並非上訴人應給付價金餘款之確定期限，上訴人尚須經被上訴人催告而未給付價金餘款時，其始自受催告時起負遲延責任，並未認定上訴人有給付遲延情形，已如前述；至另案確定判決所述「縱認109年3月31日係屬給付價金之確定期限，上訴人於110年11月30日已陷於給付遲延」以下之部分（見原審卷第55頁），僅係假設「縱」上訴人有給付遲延情形，被上訴人於該案中主張解除契約亦不合法之部分為論述，並非肯認上訴人有給付遲延情狀；且原判決確定部分亦認定上訴人於經被上訴人催告給付價金餘款前，尚不生遲延責任，是被上訴人上開抗辯，自難憑取。
⒉次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2項分別定有明文。參諸系爭契約第10條第3項約定：「乙方（即被上訴人）若有不賣或不照契約履行應盡義務，經甲方（即上訴人）催告通知後仍不履行時，甲方除得逕行解除本契約外，乙方並應將已收價款退還甲方，另加倍賠償所收價款同額之違約金與甲方。」、第5項約定：「本契約所定之點交、交屋日乙方應確實依約履行，不得藉故或遲延收受尾款及交屋，如有遲延乙方應賠償自交屋日起以每1日按買賣總價1‰計付甲方以作為賠償金。」等內容（見原審卷第23頁），足見第3項乃系爭契約不履行而生損害之賠償總額；第5項則為不依系爭契約約定時期履行，所生遲延之損害賠償總額，均屬損害賠償總額預定性質之違約金。又依系爭契約第10條第6項約定：「以上情形，違約者不得主張解除契約，他方則得選擇違約者履行契約或主張解除契約。」（見原審卷第24頁），可知上開同條第3項、第5項已將他方選擇解除契約或履行契約，違約者應負之返還價金、違約金或賠償金等義務予以分別約定，並於第6項約定他方僅得擇一行使，無從併予主張。
⒊承前，上訴人雖於本院變更主張改以112年7月11日民事上訴
狀繕本送達被上訴人表示解除系爭契約，並依系爭契約第10條第3項約定，請求被上訴人應返還伊已給付之價款15萬元，並加倍賠償同額之違約金15萬元共計30萬元云云，然依系爭契約第10條第6項約定，上訴人就被上訴人上開違約事由，可選擇被上訴人履行契約或主張解除契約，惟僅得擇一行使，無從併予主張，已如前述；且原判決確定部分，業依上訴人選擇依系爭契約第10條第5項約定，判命被上訴人應給付上訴人遲延交屋（並敘明已無期待被上訴人依約履行完畢之可能）之違約金40萬元本息，亦已逾上訴人於本院改依系爭契約第10條第3項約定主張解除契約，可請求被上訴人返還已給付之價款15萬元及加倍賠償同額違約金15萬元共計30萬元本息部分，是上訴人再執該約定請求被上訴人給付30萬元本息，核非正當，不能准許。又系爭契約第10條第3項、第5項均屬損害賠償總額預定性質之違約金，原判決確定部分，業依上訴人選擇依系爭契約第10條第5項約定，判命被上訴人應給付上訴人違約金40萬元本息，且較上訴人於本院改依系爭契約第10條第3項約定主張解除契約，可請求被上訴人返還已給付之價款15萬元及加倍賠償同額違約金15萬元共計30萬元本息為高，均如前述，上訴人主張伊亦得依民法第226條第1項請求被上訴人損害賠償，且被上訴人收取伊給付之價金已構成不當得利云云，洵屬無稽。
㈡上訴人依系爭契約第10條第3項、第14條第3項約定，請求40
萬元本息部分：上訴人主張依系爭契約第14條第3項約定，就被上訴人向台中商銀貸款340萬元以內部分，視同伊已付清價款，依系爭契約第10條第3項約定，伊得請求被上訴人返還並加倍賠償同額違約金，惟就此部分伊僅請求40萬元云云。惟按系爭契約第10條第3項約定:「乙方若有不賣或不照契約履行應盡義務，經甲方催告通知後仍不履行時，甲方除得逕行解除本契約外，乙方並應將已收價款退還甲方，另加倍賠償所收價款同額之違約金與甲方。」，可知其係約定如上訴人主張解除契約，被上訴人應退還者為被上訴人「已收價款」；而系爭契約第14條第3項約定:「賣方於109年3月31日前自本買賣標的借款餘額應在340萬元以內，其借款之餘額於雙方結算價款時由買方承受，視同價金支付予賣方。」，係約定由上訴人承受被上訴人向銀行借款餘額範圍內「視同價金支付」，並非被上訴人「已收價款」，況此約定乃被上訴人仍可依系爭契約履行移轉系爭房地所有權予上訴人，上訴人因此承受系爭房地向銀行之借款餘額始有適用，惟被上訴人業於112年2月8日將系爭房地所有權移轉登記予第三人，而無依約履行之可能，已如前述，上訴人自亦無承受系爭房地向銀行借款餘額之可能，是上訴人依系爭契約第10條第3項、第14條第3項約定，請求被上訴人給付40萬元本息部分，亦屬無據，不能准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、系爭契約第10條第3項、第14條第3項之約定，請求被上訴人應再給付上訴人70萬元本息部分，為無理由，不應准許。從而原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 游悦晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
書記官 王詩涵