臺灣高等法院民事判決112年度上易字第921號上 訴 人 鄭文堯
謝麗玲共 同訴訟代理人 蔡政峯律師複 代理人 江昇峰律師被 上訴人 簡雪嬌(即鄭嗜鑌之承受訴訟人)
鄭景元(即鄭嗜鑌之承受訴訟人)
鄭宗議(即鄭嗜鑌之承受訴訟人)
鄭嵐霙(即鄭嗜鑌之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 許明桐律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人（下各別以姓名稱之）對於中華民國112年5月26日臺灣桃園地方法院111年度訴字第1277號第一審判決提起上訴，本院於113年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回鄭文堯後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內連帶給付鄭文堯新臺幣參拾萬元，及自民國一一一年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
鄭文堯其餘上訴及謝麗玲之上訴均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人連帶負擔。第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之三十，鄭文堯負擔百分之十四，餘由謝麗玲負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查原審被告鄭嗜鑌於民國（下同）112年5月22日死亡，其全體繼承人為簡雪嬌、鄭景元、鄭宗議、鄭嵐霙，均未拋棄繼承，業據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷第43頁），並有戶籍謄本、繼承系統表、原法院家事庭112年10月27日桃院增家團112年行政字第0000000000號函可佐(見本院卷第51-62、115頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人主張鄭嗜鑌對其等負欠債務未清償，原訴之聲明請求鄭嗜鑌應給付鄭文堯新臺幣（下未標示幣別均指新臺幣）43萬4000元本息，給付謝麗玲60萬元本息（見原審促字卷第2頁），嗣鄭嗜鑌於112年5月22日死亡，被上訴人為鄭嗜鑌之全體繼承人，均未拋棄繼承，依民法第1153條第1項規定，被上訴人於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內，負連帶責任，故於本院審理中更正聲明為被上訴人應於繼承被繼承人鄭嗜鑌遺產範圍內連帶給付鄭文堯43萬4000元本息，連帶給付謝麗玲60萬元本息（本院卷第147-148、261-262頁），核屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：鄭嗜鑌早年因經營事業財務發生困難，遂於89年間向訴外人即鄭文堯之被繼承人鄭茂全借款人民幣4萬6000元，折合為新臺幣18萬4000元，鄭嗜鑌於89年11月17日清償借款5萬元。嗣鄭嗜鑌因急需資金周轉，於91年2月21日再向鄭茂全借款30萬元，鄭嗜鑌共計積欠鄭茂全43萬4000元（計算式：18萬4000元－5萬元＋30萬元＝43萬4000元）。鄭茂全於97年8月17日死亡，由鄭文堯繼承鄭茂全對鄭嗜鑌之借款債權，鄭文堯於111年2月24日以存證信函催告鄭嗜鑌應於30日内償還上開借款，鄭嗜鑌於同年月25日收受該存證信函，惟迄今仍未清償。又鄭嗜鑌於93年1月21日向謝麗玲借款60萬元，經謝麗玲屢次催討，鄭嗜鑌均拒不還款，謝麗玲於111年2月24日以存證信函催告鄭嗜鑌應於111年3月20日前償還上開60萬元借款，惟迄今仍未獲置理。茲因鄭嗜鑌於112年5月22日死亡，被上訴人為其全體繼承人，應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內，負連帶責任，爰依民法第478條、第1153條第1項規定，請求被上訴人應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內依序連帶給付鄭文堯、謝麗玲43萬4000元、60萬元各本息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內連帶給付鄭文堯43萬4000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內連帶給付謝麗玲60萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：鄭茂全、謝麗玲與鄭嗜鑌間並無消費借貸關係存在，且上訴人無法證明借據為真正及有交付借款予鄭嗜鑌之事實。縱認鄭茂全、謝麗玲與鄭嗜鑌間存在消費借貸關係，其等消費借貸事實分別發生於89年間、91年2月21日、93年1月21日，且未約定清償期，鄭茂全、謝麗玲於消費借貸事實發生後即可定1個月以上期限請求返還，然上訴人遲於111年3月9日始聲請發支付命令，請求權已罹於15年時效而消滅，伊等得拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第126、235-236頁）：㈠鄭茂全與謝麗玲為夫妻，鄭嗜鑌為鄭茂全之胞兄，鄭茂全於9
7年8月17日死亡，其繼承人為配偶謝麗玲、子女鄭文堯、鄭文綺、鄭文榕、鄭文瑜，全體繼承人達成協議就鄭茂全對鄭嗜鑌之上開43萬4000元借款債權，分歸由鄭文堯取得，有戶籍謄本、遺產分割協議書影本、繼承系統表、臺灣宜蘭地方法院家事法庭111年5月2日宜院深家字第0000000000號函、原法院家事法庭111年5月4日桃院增家日111年度（行政）字第000000000號函影本可憑（見原審促字卷第23-29、33-34、36、38頁）。
㈡鄭文堯於111年2月24日以臺北大安郵局第000號存證信函催告
鄭嗜鑌應於30日內返還借款43萬4000元，經鄭嗜鑌於111年2月25日收受，有上開存證信函及回執等影本可憑（見原審促字卷第9-11、30頁）。
㈢謝麗玲於111年2月24日以臺北大安郵局第000號存證信函催告
鄭嗜鑌應於111年3月20日前返還借款60萬元，經鄭嗜鑌於111年2月25日收受，有上開存證信函及回執等影本可憑（見原審促字卷第13-15頁）。
㈣鄭嗜鑌於112年5月22日死亡，其繼承人為配偶簡雪嬌、子女
鄭景元、鄭宗議、鄭嵐霙，均未拋棄繼承，有鄭嗜鑌繼承系統表、戶籍謄本等影本及原法院家事法庭112年10月27日桃院增家團112年行政字第0000000000號函可憑（見本院卷第51-61、115頁）。
四、本院得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判決先例參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。上訴人主張鄭嗜鑌於89年間、91年2月21日分別向鄭茂全借款人民幣4萬6000元（折合為新臺幣18萬4000元）、30萬元，於93年1月21日向謝麗玲借款60萬元乙節，既為被上訴人所否認，自應由鄭文堯、謝麗玲分別就鄭茂全、謝麗玲與鄭嗜鑌間達成借貸意思表示合致及交付借款之事實，負舉證之責。
㈡鄭嗜鑌有於91年2月21日向鄭茂全借款30萬元：
⒈鄭文堯主張：鄭嗜鑌於91年2月21日向鄭茂全借款30萬元等情
，業據其提出鄭嗜鑌於91年2月21日簽立之借據（下稱30萬元借據）影本為證（見原審促字卷第5頁），而該借據記載：「於民國91年2月21日鄭嗜鑌向鄭茂全借新台幣參拾萬元整，因恐口無憑特立此據」等語，且謝麗玲於原審證稱：30萬元借據上之文字是伊書寫，鄭嗜鑌之簽名由其自己書寫，是在鼎匯機械有限公司（下稱鼎匯公司）辦公室簽立借據，鄭嗜鑌當時是向鄭茂全借款30萬元，鄭茂全也在場，伊負責書寫借據上的文字，再交由鄭嗜鑌簽名及書立日期，當日伊拿現金30萬元給鄭嗜鑌，借款都是自銀行提款等語（見原審卷第59-60頁），可見鄭嗜鑌於91年2月21日向鄭茂全借款30萬元及簽立30萬元借據之經過，謝麗玲均在場親自見聞，並由謝麗玲交付借款30萬元予鄭嗜鑌，參以謝麗玲名下合作金庫商業銀行南崁分行帳戶（帳號：00000000000）於91年2月21日確有提領現金30萬元之交易紀錄，有上開帳戶交易明細在卷可稽（見本院卷第109頁），核與謝麗玲前開證述相符，謝麗玲前開證述應屬可信，則鄭文堯主張鄭嗜鑌於91年2月21日向鄭茂全借款30萬元等語，應屬可採。
⒉被上訴人雖否認30萬元借據上鄭嗜鑌簽名之真正，並辯稱：
謝麗玲為鄭茂全之配偶，所為證詞不足採信云云。惟證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判決先例要旨參照）。謝麗玲雖為鄭茂全配偶及鄭文堯母親，然其於鄭嗜鑌向鄭茂全借款30萬元時既在場見聞借款經過，且無證據可證謝麗玲所為證述不實，參諸上開說明，不能僅因其與鄭茂全、鄭文堯有親屬關係，即認其證言不可採信。又30萬元借據上鄭嗜鑌之簽名是否為鄭嗜鑌親簽乙節，經本院囑託法務部調查局為筆跡鑑定，因現有資料不足無從鑑定，有法務部調查局113年2月19日調科貳字第00000000000號函在卷可參（見本院卷第229頁），惟謝麗玲既證稱親自見聞鄭嗜鑌於30萬元借據上簽名，已如前述，且被上訴人並未提出反證推翻，自可認30萬元借據上鄭嗜鑌之簽名為真正。被上訴人此部分抗辯，尚不足採。
㈢上訴人未能舉證證明鄭嗜鑌於89年間向鄭茂全借款人民幣4萬6000元，及於93年1月21日向謝麗玲借款60萬元之事實：
⒈鄭文堯主張：鄭嗜鑌於89年間向鄭茂全借款人民幣4萬6000元
等情，固據提出聲證1借據（下稱89年借據）影本為證（見原審促字卷第4頁），其上記載：「八十九年度鄭嗜鑌向鄭茂全借人民幣四萬陸仟元折合新台幣壹拾捌萬肆仟元整，於八十九年十一月十七日曾還新台幣伍萬元，尚欠壹拾參萬肆仟元正」等語。惟89年借據並無鄭嗜鑌簽名，且謝麗玲於原審證稱：89年借據的文字是伊書寫，當時鄭嗜鑌來鼎匯公司要還鄭茂全錢，伊詢問鄭嗜鑌為什麼要來還5萬元，鄭嗜鑌向伊表示因為之前去大陸時有向鄭茂全借錢，所以才會於89年11月17日還款5萬元，伊書寫89年借據時鄭嗜鑌已先離開，伊向鄭茂全詢問鄭嗜鑌借了多少錢，鄭茂全告知鄭嗜鑌總共借款人民幣4萬6000元等語（見原審卷第58-59頁），可見謝麗玲就鄭文堯主張鄭嗜鑌向鄭茂全借款人民幣4萬6000元乙事，並未親自見聞，且謝麗玲書寫89年借據時，鄭嗜鑌已先行離開，未確認內容是否正確，其上復無鄭嗜鑌之簽名，是以，89年借據及謝麗玲上開證述，均不足以證明鄭嗜鑌於89年間向鄭茂全借款人民幣4萬6000元之事實，鄭文堯此部分主張，尚難採信。⒉謝麗玲主張：鄭嗜鑌於93年1月21日向伊借款60萬元，伊於同
日交付現金60萬元予鄭嗜鑌，應該是自郵局、華南銀行或合作金庫之帳戶提領現金等情，固據提出93年1月21日借據（下稱93年借據）影本為證（見原審促字卷第8頁），其上記載：「立借款契約書謝麗玲（以下簡稱甲方）……訂立本契約：民國九十三年 月 日，乙方向甲方借新臺幣陸拾萬元整。
因恐口無憑特立此據」、「借款人（乙方）：鄭嗜鑌」、「2004/元/21」等語。惟查，93年借據上鄭嗜鑌簽名是否為鄭嗜鑌親簽乙節，經本院囑託法務部調查局為筆跡鑑定，因現有資料不足無從鑑定（見本院卷第229頁），則93年借據是否為真正，已非無疑，又謝麗玲就其主張自金融機構帳戶提領60萬元並交付鄭嗜鑌借款乙節，復未能舉證以實其說，尚難認謝麗玲與鄭嗜鑌間有60萬元借款之消費借貸關係存在，謝麗玲此部分主張，亦屬無據。
㈣鄭文堯請求被上訴人於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內，連帶給付30萬元本息，為有理由：
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第478條、第1148條、第1153條第1項分別定有明文。⒉鄭嗜鑌對鄭茂全負有30萬元之借款債務，已如前述，又鄭茂
全於97年8月17日死亡，其全體繼承人協議就鄭茂全對鄭嗜鑌之上開30萬元借款債權，分歸由鄭文堯取得，而鄭嗜鑌於112年5月22日死亡，被上訴人為其全體繼承人，均未拋棄繼承，鄭文堯於111年2月24日以臺北大安郵局第000號存證信函催告鄭嗜鑌應於30日內返還借款43萬4000元，經鄭嗜鑌於111年2月25日收受，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事㈠、㈡、㈣），足見鄭文堯已定1個月以上期限催告鄭嗜鑌返還，從而，鄭文堯依民法第478條、第1153條第1項規定，請求被上訴人於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內給付30萬元，及自支付命令送達之翌日即111年5月28日（於111年5月27日送達鄭嗜鑌，見原審促字卷第49頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。
⒊被上訴人抗辯：鄭嗜鑌向鄭茂全借款發生在91年2月21日，且
未約定清償期，鄭茂全於貸與借款後即可定1個月以上期限請求返還，鄭文堯遲至111年3月9日始聲請發支付命令，其請求權已罹於15年時效而消滅，伊等得拒絕給付云云。惟查：
⑴按消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴。左列事項，與
起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令，民法第129條第1項第3款、第2項第1款分別定有明文。又民法第478條規定所謂「返還」，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院107年度台上字第2227號判決意旨參照）。
⑵查鄭茂全與鄭嗜鑌於91年2月21日就借款30萬元成立消費借貸
契約，且謝麗玲於原審證稱：30萬元借款未約定何時清償，之前有口頭向鄭嗜鑌詢問何時有錢可以清償，但鄭嗜鑌並未清償，鄭茂全於97年過世後，就忘記催討債務之事等語（見原審卷第59頁），堪認鄭嗜鑌與鄭茂全並無約定還款期限，且鄭茂全生前未曾定1個月以上之相當期限催告還款。又鄭文堯於111年2月24日以存證信函催告鄭嗜鑌於函到30日內返還借款，經鄭嗜鑌於同年2月25日收受，業如前述，依上開說明，於催告期限屆滿即自同年3月26日起，鄭文堯之借款返還請求權消滅時效方開始進行，則鄭文堯於111年3月9日聲請發支付命令（見原審促字卷第2頁），自未罹於15年消滅時效，被上訴人為時效抗辯，即非有據。
五、綜上所述，鄭文堯依民法第478條、第1153條第1項之規定，請求被上訴人應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內連帶給付鄭文堯30萬元，及自支付命令送達之翌日即111年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又謝麗玲依民法第478條、第1153條第1項之規定，請求被上訴人應於繼承鄭嗜鑌遺產範圍內連帶給付謝麗玲60萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為鄭文堯敗訴之判決，尚有未洽，鄭文堯上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，爰駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件鄭文堯之上訴為一部有理由、一部應為無理由，謝麗玲之上訴應為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項但書、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 郭俊德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 21 日
書記官 林虹雯