臺灣高等法院民事判決112年度上更一字第21號上 訴 人即附帶被上訴人 郭秀惠訴訟代理人 李毓倫律師
許博森律師陳羿蓁律師被 上訴人即附 帶上訴人 徐宥森即大展電機企業社訴訟代理人 陳建佑律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第248號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於113年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
原判決關於命附帶上訴人徐宥森即大展電機企業社給付逾「新臺幣柒拾萬零肆佰陸拾柒元，及自民國一０六年五月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分），由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查，上訴人即附帶被上訴人郭秀惠（下稱上訴人）於原審依民法第493條第2項、第495條第1項之規定，請求被上訴人即附帶上訴人徐宥森即大展電機企業社（下稱被上訴人）給付新臺幣（下同）219萬9644元本息（見原審卷㈠第3-4頁起訴狀）；上訴人於本院前審追加民法第259條為請求權（見本院前審卷㈡第149-151頁辯論意旨狀）。嗣於本院追加第226條第1、2項為請求權，並就157萬5000元部分追加民法第179條為備位請求權（見本院卷㈠第56-59頁、卷㈡第233-237頁）；被上訴人於程序上不爭執其追加請求權（見本院卷㈠第103-104頁筆錄）。經查，追加部分與起訴部分之基礎事實均為兩造簽定工程合約書所生爭執，依上開規定，應准許上訴人追加請求權。
㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，上訴人於本院提出兩造民國106年5月15日會勘錄音與譯文等資料（見本院卷㈠第215-281頁等處）；被上訴人反對其提出新攻擊方法（見本院卷㈠第196頁、卷㈡第107-109頁）。由於上訴人已釋明係補充原審攻擊方法，依前開規定，應准許其提出新攻擊方法，併予說明。
二、上訴人郭秀惠主張：伊為興建「○○縣○○鄉○○村○○路00號之○○○○○○休閒農場」（下稱系爭房屋），於106年1月間將該處水電工程（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬，承攬報酬為350萬元，兩造並簽定工程合約書（下稱系爭契約），伊已給付157萬5000元工程款。詎被上訴人於106年5月8日提出工程法定拋棄書（下稱系爭拋棄書），放棄承攬工作且表明拒絕修補瑕疵，故系爭契約依民法第494條、第493條第3項規定已生解除效力或已合意解除，且伊於106年6月12日寄發存證信函（下稱106年6月12日信函) 催告其於1個月內修補瑕疵未果，系爭契約已於催告期滿發生解除效力，且伊以109年10月27日民事準備㈠狀送達被上訴人為解約之意思表示。系爭契約既已解除，故被上訴人應返還所受領157萬5000元。再者，被上訴人未依圖面預留暗管管線，導致伊必須修補天花板及地坪以遮掩明管，費用共計62萬4644元；茲被上訴人未依106年6月12日信函修補瑕疵，伊委託訴外人隆晟企業社修補，得請求被上訴人返還、賠償前述修補費。爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第259條、第226條第1、2項，備位依民法第179條（針對157萬5000元）之規定，訴請：被上訴人應給付上訴人219萬9644元，及其中127萬5000元自106年5月9日起，其餘92萬4644元及自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（上訴人關於127萬5000元之106年5月8日法定利息、對於原審其餘被告所為請求，已敗訴確定）。
三、被上訴人徐宥森即大展電機企業社則以：上訴人一再變更設計，直至106年6月16日始定稿，在此之前，不生未按圖施工等瑕疵。再者，上訴人於106年5月8日要求伊出具系爭拋棄書並離場，故上訴人係依民法第511條規定片面終止系爭契約，否則，兩造亦於當日合意終止契約。且上訴人於106年6月12日信函通知伊進場修補前，已委請隆晟企業社進場續作系爭工程，可見上訴人無意要求伊修補，且違反瑕疵修補先行原則，實已拋棄或免除伊瑕疵修補責任。上訴人無從請求償還或賠償修補費用62萬4644元、返還工程款157萬5000元；何況伊已返還30萬元工程款等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人前開請求，判決：㈠被上訴人應給付上訴人127萬5000元，及自106年5月9日起至清償日止按年息5%計算之利息；並分別為准免假執行之諭知；㈡駁回上訴人其餘請求。上訴人上訴與答辯聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人92萬4644元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣被上訴人附帶上訴駁回。
被上訴人答辯與附帶上訴聲明：㈠上訴及追加之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行；㈢原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈣上開廢棄部分，附帶被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第109、136頁）㈠上訴人於106年1月間為興建系爭房屋，委由被上訴人施作系
爭工程，並訂立系爭契約，承攬報酬共計350萬元（見原審卷㈠第7-21頁契約書等資料）。
㈡上訴人於106年2月9、24日、3月31日，分別給付被上訴人52
萬5000元、52萬5000元、52萬5000元工程款，合計157萬5000元（見原審卷㈠第22-24頁請款單）。
㈢被上訴人於106年5月8日簽立系爭拋棄書予上訴人（見原審卷
㈠第25頁。但是兩造爭執係何人決定被上訴人放棄施工、系爭拋棄書是否免除被上訴人責任）。
㈣上訴人以106年6月12日信函催告被上訴人，應於文到一個月
內出面處理系爭工程缺失；被上訴人於同月15日收受該存證信函（見原審卷㈠第29至31頁存證信函與回執）。
㈤被上訴人於106年6月7日透過原審共同被告嘉天下營造有限公
司（下稱嘉天下公司）給付上訴人30萬元（見原審卷㈡第208頁、本院前審卷㈡第77頁)。
六、本件爭點為：㈠系爭契約何時發生解除或終止效力 ？㈡上訴人得否請求被上訴人返還、賠償修補費用62萬4644元？㈢上訴人得否請求被上訴人返還已受領工程款157萬5000元？茲就兩造論點分述如下。
七、關於系爭契約何時發生解除或終止效力：上訴人主張被上訴人於106年5月8日提出系爭拋棄書，依民法第494條、第493條第3項發生法定解除效力；否則亦屬兩造合意解約；再其次，系爭契約於106年6月12日信函催告期滿時發生解除效力；否則亦在109年10月27日民事準備㈠狀送達被上訴人時發生解約效力云云（見本院卷㈡第227頁筆錄）。被上訴人則辯稱係上訴人於106年5月8日要求其出具系爭拋棄書，上訴人依民法第511條規定單方終止系爭契約，否則亦係兩造合意終止契約等語（見本院卷㈡第228、231頁）。經查：
㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，民法第98條定有明文。又按所謂探求真意，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109年度台上字第38號判決意旨參照）。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。
㈡被上訴人於106年5月8日出具系爭拋棄書（見不爭執事項㈢
），其上記載：「簽訂日期：106年05月08日」、「工程名稱：○○○○○○○○休閒農場新建工程」、「施工地點：○○縣○○鄉○○村○○路00號」、「立承攬人：大展電機企業社今承攬○○○○○○○○休閒農場：⒈工程範圍：本工程為一層樓五棟（含舊建築物三棟）及三層樓一棟之水電工程（含建築圖說所示需施作處及其他相關附屬配合工程）。⒉今本公司大展電機企業社，因故放棄向○○○○○○○○休閒農場承攬新建工程之工地水電工程。特立此書，以資證明。立放棄書人：大展電機企業社。負責人：徐宥森…」等語（見原審卷㈠第25頁）。依其文義，被上訴人表示因故放棄系爭工程之施作。至於被上訴人出具系爭拋棄書之緣由為何，該書面並無相關記載。
㈢次查上訴人於本院前審110年1月11日準備程序陳稱：「（問
：請說明徐宥森於106年5月8日簽訂工程法定拋棄書，提示原證3號，原審卷第25頁之原委）是監工曾午彬傳真這份文件到我們農場的電子信箱，請我們公司的小姐楊秋麗印出來，交給曾午彬，曾午彬如何拿給徐宥森簽名我就不知道。曾午彬後來拿這份文件給我，曾午彬先前就有說如果徐宥森沒有簽拋棄書表明不做，後面就沒有人願意來做這個工程，所以我也同意曾午彬把這份文件交給徐宥森簽名」、「（問：該文書是你出具，請徐宥森簽名蓋印？彼時在場有何人？）不是我拿給徐宥森簽的，是曾午彬。至於徐宥森簽名當下有何人，我不知道。我沒有看到他簽名」、「〔問：該文書中所謂『法定拋棄』、『本公司大展電機企業社因故放棄向○○○○○○○○休閒農場承攬新建工程之工地水電工程』，是何意思？〕就是表明他不做了，我們也不讓他做了」、「（問：要求以該拋棄書，是要求徐宥森放棄或拋棄什麼？）就是他只做到那天以前，之後就不做了。我也同意他放棄後續的施工，我也請他不要再做了」、「（問：為何要求徐宥森拋棄或放棄後，又於6月12日催告徐宥森於函到一個月出面處理工程缺失…？…是否要求他進場改正缺失？）不是。因為他在4月19日上樑那天就發現他完全沒有配置天花板的管路跟地上的管線，還有一些開關箱都沒有配，所以我才在5月8日請他簽拋棄書，…因為他5月8日就不會再繼續做了。我在6月12日發存證信函不是要他補正瑕疵，而是要他還錢，退還之前的承攬報酬、及因他沒有做好，我需要另請他人修繕的賠償，但沒有要求他補正瑕疵，因為那個瑕疵無法修補」、「（問：當時以106年5月8日『工程法定拋棄書』要求徐宥森放棄或拋棄工程後，是否仍同意徐宥森進場施作？）沒有。他隔天就把所有在場的東西、材料都載走」等語（見本院前審卷㈠第298-300頁筆錄）。是依上訴人所陳，其於106年4月19日指出被上訴人施工瑕疵，遂決定更換施工廠商；監工曾午彬表示必須取得系爭拋棄書，其他廠商才肯接手，並提供拋棄書格式給上訴人參考，上訴人員工列印拋棄書並交付曾午彬，後由被上訴人在106年5月8日出具系爭拋棄書予上訴人，於次日收拾器材離場。
㈣其次，曾午彬於本院前審110年3月2日準備程序供稱：「（
問：先前是否於有監工上訴人○○縣○○鄉○○村○○路00號之○○○○○○休閒農場之水電工程？…）是。我是嘉天下公司的員工，…，就是嘉天下公司（原審共同被告）會通知我去工地監工，…我自己沒有跟上訴人締結監工契約，是嘉天下公司法代王守玄指派我去○○○農場監工的，…」、「（問：你是監工隆晟企業社，或是監工徐宥森？）…在徐宥森離開工地時，我也沒有監工了，我比他晚一些離開，他是106年5月8日簽工程法定拋棄書，我是106年6月離開。所以他離開後，我有一小段監工隆晟企業社的時間。隆晟企業社在106年5月8日以前大約兩、三天就進場，就開始打牆壁，我在隆晟企業社進場後到我離開該工地期間，也有監工隆晟企業社的工程」、「（問：隆晟企業社是否於106年5月22日進場（提示隆晟企業社函文，本院卷第283頁）？106年5月8日的前兩天（106年5月6日）隆晟企業社就進場打牆壁，就是打除他們認為是徐宥森做錯的地方。…」、「（問：隆晟企業社與徐宥森之進場先後，有無重疊？）…徐宥森退場前與隆晟企業社有兩天重疊」、「（問：5月6至8日時徐宥森有無施作？）沒有。他是在5月8日退場」、「（問：是否知道上訴人與徐宥森間有簽署106年5月8日『工程法定拋棄書』，提示原證3，原審卷一第25頁？有無見聞該文書書立經過，請連續陳述）我知道。當初是我提供資料給上訴人，因為上訴人想要把徐宥森換掉，因為她認為徐宥森做得不好，…所以我提供工程法定拋棄書給她，我是寄電子郵件給上訴人。至於上訴人與徐宥森如何就該法定拋棄書商議討論、書立情形，我沒有當場見聞」、「（問：該份文書是否你寄給上訴人？請上訴人交給徐宥森簽名？）是。是因為上訴人要求要把徐宥森換掉，要我提供一個範本，避免後續爭議，我就拿以前我的同事給我的拋棄書給上訴人」、「（問：所謂拋棄是指拋棄何事？）拋棄施作工程之權利及義務」、「（問：是否徐宥森尚未退場，隆晟企業社即進場施作，續作徐宥森尚未完工之水電工程？）徐宥森尚未簽拋棄書之前，隆晟企業社就進場做打除隔間牆水電管線的部分了，有一部分是接續徐宥森之前做的工程（天花板管路、明管的水管及電管），有一部分則是打掉重做（隔間牆的水電管線）」等語（見本院前審卷㈡第8-13頁筆錄）。是依監工曾午彬所述，兩造對系爭工程有無瑕疵發生爭執，上訴人決定被上訴人應離場並放棄系爭工程之權利義務，曾午彬遂提供拋棄書範本，由兩造自行討論系爭拋棄書內容。被上訴人於106年5月8日出具系爭拋棄書並退場，上訴人則在兩天以前（6日）已委任隆晟企業社進場施作，隆晟企業社施工內容包含接續被上訴人工項（如天花板管路）、或是拆除重做已施作工項（如隔間牆水電管線）。
㈤被上訴人於本院前審110年1月11日準備程序陳述：「〔問：請
說明於106年5月8日簽訂工程法定拋棄書（提示原證3號，原審卷第25頁）之原委〕是上訴人郭秀惠的丈夫劉江宜當天拿給我簽的，在場的人有曾午彬、劉江宜、我、營造的監工『阿不拉』及『阿祥』，是劉江宜叫我簽的，曾午彬沒有說什麼。我從南部上來要施工，發現有其他人也在做水電了，我跟他們發生爭執，水電的去找上訴人郭秀惠，上訴人郭秀惠過來我們放材料的地方跟我講，請我不要鬧了，工程有期限，要求我退場，她就回去櫃台，劉江宜就拿拋棄書給我簽名，簽名時上訴人郭秀惠沒有在場，她在隔壁的櫃台」、「（問：該文書是上訴人出具，請你簽名蓋印？彼時在場有何人？）是劉江宜拿給我的簽名的。我跟上訴人郭秀惠講完，我整理我的材料、工具，隔了兩、三個小時，劉江宜就拿拋棄書請我簽名」、「（問：該文書中所謂『法定拋棄』、『本公司大展電機企業社因故放棄向○○○○○○○○休閒農場承攬新建工程之工地水電工程』，是何意思？）就是他要求我退場，我也放棄繼續施工」、「我在退場之前。雙方並未確認施作瑕疵的部分。…至於存證信函提及的缺失，我都否認。且上訴人郭秀惠也從未請我修繕過」、「（問：當時上訴人以106年5月8日『工程法定拋棄書』要求你放棄或拋棄工程後，是否仍同意你進場施作？）不同意」、「（問：上訴人委任徐宥森進場施作水電工程前，是否有另委由其他人施作水電工程？若有，何時，委由誰施作？是否為隆晟企業社？）…我退場的106年5月8日隆晟當時也已經在現場實際在施工…」等語（見本院前審卷㈠第305-307頁筆錄）。是依被上訴人所述，上訴人於106年5月8日單方面要求其退場，上訴人配偶劉江宜隨即提出系爭拋棄書要求其簽署，當時曾午彬等數人在場但未發言，上訴人則待在附近櫃台。被上訴人在106年5月8日退場時，隆晟企業社已先行進場施工。
㈥綜合兩造與曾午彬證詞，系爭工程尚未完工時，兩造就系爭
工程發生工程瑕疵之爭執，但是無法有效溝通以解決歧見。上訴人決定更換施工廠商，但是需要被上訴人出具放棄施工書面以便安排隆晟企業社接手；監工曾午彬提供工程法定拋棄書範本做為參考。嗣上訴人於106年5月8日要求被上訴人離場，被上訴人則在當日簽署系爭拋棄書交予上訴人，是其上記載：「…因故放棄向○○○○○○○○休閒農場承攬新建工程之工地水電工程…」等文句，應指系爭契約經業主上訴人終止以致無從再為施工。是以被上訴人辯稱，系爭契約係上訴人於106年5月8日依民法第511條規定單方終止一節，應屬可信。上訴人主張兩造係合意解除系爭契約；並無可採。又被上訴人提出系爭拋棄書前，隆晟企業社既經上訴人要求進場施工，並要求被上訴人退場，上訴人自無要求被上訴人修補瑕疵之意，亦無從認為被上訴人拒絕修補。再者，上訴人主張該工程瑕疵之修補費用62萬4644元，約占總工程款350萬元之百分之十八，亦無修補費用過鉅情形，上訴人主張依民法第494條、第493條第3項之規定發生解除系爭契約之效力云云；亦無可採。
八、關於上訴人得否請求被上訴人返還、賠償修補費用62萬4644元方面？上訴人主張系爭工程水電設計圖係採用暗管管線，因被上訴人並未預留暗管管線，只得改以明管施作，此一瑕疵必須修補天花板及地坪以遮蔽，遂委請隆晟企業社修補。依據宜蘭縣建築師公會108年6月6日108宜縣鑑師鑑（法院）字第0000號函鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），修補費用共62萬4644元。但是被上訴人以106年5月8日以系爭拋棄書表示拒絕修補，其以106年6月12日信函催告1個月內修補未果。系爭契約既已解除，遂依民法第493條第2項、第495條第1項、第226條第1、2項之規定（涉及民法第492條、第493條第1、3項、第494條），訴請被上訴人返還或賠付62萬4644元本息（見本院卷㈡第229、233-237頁）。為被上訴人所否認。經查：
㈠按：
⑴「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「（第1項）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「（第2項）承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「（第3項）如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第492條、第493條第1、2、3項、第494條、第495條第1項定有明文。次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，民法第226條第1、2項亦定有明文。
⑵又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771號判決意旨參照）。再按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，是定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害（最高法院111年度台上字第48號判決意旨參照）。
㈡原法院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定系爭工程有無瑕疵等項，
該公會製作系爭鑑定報告記載：「九、結論與建議：㈥、標的物除水電圖可確認原設計即為明管配管，其他空間因圖面未標示線路或其他原因現況採明管配管而須以天花板修飾美化的費用約為46萬9,884元；地坪因採明管配管須墊高以便鋪設地面裝修材料的費用約為15萬4,760元。然鑑定人無法查證乙方（指被上訴人）是否擅自主張改採明管？其他相關人是否須相對負擔責任？因此無法分算本項補正費用乙方應該分擔的比例」（見外放鑑定報告第13頁）。可知系爭建物就水電圖以外圖面並未標示為明管，由於被上訴人並未預留暗管管線，必須修補天花板與地板以遮掩明管，費用分別為46萬9884元、15萬4760元，合計62萬4644元；但是並無資料可供確認是否上訴人要求被上訴人以暗管處理。是上訴人主張被上訴人施工發生前開瑕疵，致其花費62萬4644元委由隆晟企業社修補一節；已有不足。再查：
⑴系爭拋棄書固然記載：「…因故放棄向○○○○○○○○休閒農場承
攬新建工程之工地水電工程…」，然而，被上訴人係因上訴人單方終止契約、要求被上訴人退場，始出具拋棄書，以便上訴人另覓廠商施工，已如前述，自難認為被上訴人拒絕修補瑕疵。
⑵上訴人固然以106年6月12日信函催告被上訴人於1個月出面
處理系爭工程缺失，被上訴人於同月15日收受信函（見不爭執事項㈣），及以109年10月27日民事準備㈠狀繕本之送達，主張依民法第493至495條規定催告承攬人修補、請求修補費用或賠償損害云云。然而，系爭契約已於106年5月8日終止，上訴人無從再以定作人地位，催告被上訴人履行民法第493至495條規定修補等義務。則上訴人主張被上訴人未於期限內修補瑕疵，遂依民法第493條第2項、第495條第1項，請求返還或賠償修補費用62萬4644元一事；於法不符，本院無從准許。
⑶再其次，前述瑕疵修補費用共計62萬4644元，並無修補費
用過鉅或不能修補情形，已如前述。參以隆晟企業社負責人林志忠於原審109年4月8日結證稱，已於106年5月即進場接手施作系爭工程（見原審卷㈡第219頁正反面筆錄），是被上訴人在客觀上已無從進行修補。被上訴人不能完成修補屬不可歸責；則上訴人依民法第226條第1項規定請求賠償62萬4644元，亦屬無據，不應准許。
㈢綜上，上訴人依據民法第493條第2項、第495條第1項、第226
條第1、2項之規定（涉及民法第492條、第493條第1、3項、第494條），訴請被上訴人返還或賠付62萬4644元本息；於法不符，不應准許。
九、關於上訴人得否請求被上訴人返還已受領工程款157萬5000元方面：
上訴人主張系爭契約經其依法解除，得依民法第495條第1項、第226條第1、2項、第259條規定（涉及民法第260條），請求被上訴人返還已受領工程款157萬5000元。備位依民法第179條為同一請求等語（見本院卷㈡第235-237頁）。為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人已支付系爭工程工程款157萬5000元（見不爭執事項㈡
），又上訴人於106年5月8日係依民法第511條規定，單方面終止系爭契約，已如前述。是上訴人以民法第493、494條為前提，主張依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠付、返還前開157萬5000元；於法不符，不應准許。其次，系爭契約係遭上訴人單方終止而非解約，均如前述，是上訴人依民法第226條第1、2項、第259條之規定請求被上訴人賠償、返還157萬5000元，亦非可取。
㈡又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；…」，民法第179條、第182條第2項定有明文。另按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故被上訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許（最高法院82年度台上字第315號判決意旨參照）。經查，兩造均未提出任何資料以說明被上訴人施工程度，系爭鑑定報告則判斷：「
九、結論與建議：㈡參照合約報價單，概估乙方（含乙方進場前，由其他廠商先行施做的部分）所完成的工程比例約為
16.42%，雙方議定合約總金額為350萬元，乙方施作部分佔3,500,000x約16.42%=574,533元；然乙方進場前由其他廠商先行施作的費用，很可能非由乙方與其他廠商議定，其金額也可能是一次計酬而不是按照清單項目計算，另外，乙方可能預付訂購材料或設備的費用，鑑定人無法查證，也不在上述的估算範圍內」（見外放鑑定報告第12頁）。可知被上訴人退場前，就系爭工程完成比例約16.42%，其價值為57萬4533元，上訴人就此部分完成之工程，係由隆晟企業社施作一節，亦未舉證以實其說；被上訴人就其餘100萬0467元（1,575,000-574,533=1,000,467），業因契約終止而喪失受領工程款之法律上原因，自應返還並加計終止日（106年5月8日）以後法定利息。其次，被上訴人於106年6月7日透過嘉天下公司交付上訴人30萬元（見不爭執事項㈤），是以上訴人請求返還不當得利70萬0467元（1,000,467-300,000=700,467）及自106年5月9日起算之法定利息，合於規定，應屬可採；逾此範圍請求，則非可取。
十、綜上所述，上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項，追加民法第259條、第226條第1、2項，第179條（針對157萬5000元本息之備位請求權）之規定請求被上訴人給付；關於依據民法第179條訴請：「被上訴人應給付上訴人70萬0467元，及自106年5月9日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」；為有理由，應予准許（原判決理由雖與本院認定不同，仍應予以維持）。逾此數額之不當得利請求以及其餘請求權所為請求；為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第3項。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。又原判決所為上訴人敗訴部分，經核於法並無不合，上訴及追加意旨請求增加給付，為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第79條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。112年11月29日修正公布之民事訴訟法第77條之2第2項（關於利息計入訴訟標的價額），依同日修正公布之民事訴訟法施行法第19條規定，不適用修法前已繫屬法院之事件。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 莊雅萍