臺灣高等法院民事判決112年度上字第166號上 訴 人 蘇文賢訴訟代理人 張仁興律師上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 黃帥升律師
陳誌泓律師賴育佑律師被上訴人 遇湘萍訴訟代理人 郭蕙蘭律師
林經洋律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月11日臺灣臺北地方法院109年度訴字第8619號第一審判決提起上訴，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付新臺幣捌拾陸萬伍仟元本息部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國107年初遭群益金鼎證券股份有限公司○○分公司（下稱群益證券）之前營業員即訴外人江健平所騙，向其申購群奕證券從未發行之PNG債券等投資商品，並於同年1月10日至11月23日間，陸續交付江健平總計新臺幣(下同)865萬元(下稱投資款)。嗣伊察覺有異，追問之下江健平坦承前情，詎其另與時任上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）○○分行辦事員之上訴人蘇文賢共謀，江健平先佯稱願返還投資款，邀伊於同年11月29日前往彰化銀行○○分行，蘇文賢即利用職務之便，在前開分行虛偽登打865萬元已入帳（下稱系爭入帳款）伊之彰化銀行○○分行00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），並補登存摺交伊查閱，致伊誤信江健平已如數交還投資款；江健平繼再訛稱其係出售個人股票籌措款項，但為此須支付10％手續費，請伊同意撥付云云，伊因而陷於錯誤，並配合填寫86萬5000元之提款憑條（下稱系爭提款單），江健平遂另將之交由蘇文賢處理操作，從系爭帳戶中轉出86萬5000元，伊為此受有對彰化銀行同額消費寄託存款返還債權（下稱系爭存款債權）消滅之損害；彰化銀行係蘇文賢之僱用人，就蘇文賢執行職務所為前開侵權行為，自應連帶負責等情。爰依民法第184條第1項、第185條、第188條第1項規定，求為命上訴人連帶給付86萬5000元，及加計自109年10月21日起算法定遲延利息之判決(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院者，不予贅述)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠蘇文賢部分：伊於107年11月29日9時53分雖曾應江健平請託，於被上訴人之系爭帳戶內繕打不實865萬元存入紀錄，惟隨已於9時55分更正移除。另江健平雖曾持86萬5000元存款憑條（下稱系爭存款單），交伊形式上登載有從其個人彰化銀行○○分行00000000000000號帳戶（下稱彰銀○○分行帳戶）轉帳86萬5000元至系爭帳戶之紀錄，然實際並無轉款之情，被上訴人對彰化銀行自無系爭存款債權存在。則江健平同日再持被上訴人填具之系爭提款單辦理轉帳86萬5000元，並未使系爭帳戶應有之存款餘額減少，被上訴人即無受損害可言；㈡彰化銀行部分：按消費寄託為要物契約，應有寄託物之實際交付始能成立。江健平交付系爭存款單與蘇文賢辦理時，未一併提供彰銀○○分行帳戶之取款憑條，自無法完成款項轉存，被上訴人亦不可能因此對伊取得系爭存款債權；縱江健平再持系爭提款單要求蘇文賢轉款至彰銀○○分行帳戶，亦僅為虛存虛提作業，被上訴人之系爭帳戶存款自始未有實際增減，難認受有系爭存款債權消滅之損害。
又蘇文賢上開不法登載純屬其個人犯罪行為，非係伊要求辦理之職務事項，伊應得依民法第188條第1項但書規定免責；各等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查，㈠蘇文賢前為彰化銀行○○分行辦事員，負責辦理臨櫃客戶存、匯款業務；㈡於107年11月29日9時許，蘇文賢受當時群益證券營業員江健平所託，在被上訴人之系爭帳戶不實登載系爭入帳款交易紀錄，並補登存摺出示與被上訴人確認，再由蘇文賢於電腦上更正刪除該筆交易，回復系爭帳戶原有餘額；蘇文賢前開業務登載不實犯行，嗣經原法院判處有期徒刑2月，得易科罰金確定；㈢另於同日15時許，蘇文賢在彰化銀行○○分行依系爭存款單及取款單，先後在被上訴人系爭帳戶電磁紀錄中登打自江健平之彰銀○○分行帳戶提領存入86萬5000元，復轉提匯出86萬5000元之紀錄等情，有原法院109年度審簡字第1753號刑事簡易判決、系爭帳戶交易明細及存摺明細、系爭存款單暨提款單在卷可稽(見原審審附民卷第61至66頁、原審卷一第287至289頁、原審卷二第71至75頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷第896頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，請求蘇文賢給付86萬5000元，是否有據？㈡如是，被上訴人另依民法第188條第1項規定，請求彰化銀行就前開金額與蘇文賢連帶負損害賠償之責，有無理由？茲分別論述如下：
㈠被上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，請求蘇文賢給
付86萬5000元，是否有據？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。又前揭侵權行為之損害賠償債權發生，均以請求人受有損害為其成立要件，若無損害，行為人仍無賠償義務可言。
2.查，被上訴人之系爭帳戶雖於107年11月29日9時53分55秒曾有865萬元系爭入帳款之存入紀錄，惟隨即於同日9時55分3秒更正刪除，經確認係蘇文賢應江健平之要求，在系爭帳戶交易明細中故為不實登載，蘇文賢就此所為業經原法院判處罪刑確定，已如前述，堪認是日系爭帳戶之系爭入帳款存入紀錄並非符實，被上訴人即無可能因此取得對彰化銀行之存款債權。
3.被上訴人固不否認系爭入帳款乃虛存紀錄，然主張系爭存摺當時補登僅顯示已收得系爭入帳款，其後之更正刪除紀錄則無，致伊誤以為江健平已將投資款返還，方會於同日15時許，聽信江健平所稱須付86萬5000元手續費之說詞，另填寫系爭提款單交付江健平，再由夥同之蘇文賢操作電腦自系爭帳戶轉出江健平前所匯入之86萬5000元，致受系爭存款債權消滅之損害云云，另執系爭存款與提款單為據。此為上訴人否認，並藉前詞為辯。然查：
⑴按寄託物為金錢時，推定為消費寄託；寄託人應將金錢
之所有權移轉於受寄人，並由受寄人允以數量相同之物返還，同法第603條、第602條第1項亦有明定。且因消費寄託為要物契約，除須以寄託人與受寄人間，如為金融機構之存放款業務，則為存戶與銀行間有消費寄託合意外，並應待收受取得存戶存款之所有權時，就該筆存款方能發生消費寄託法律關係。則於不同存戶間之款項轉出匯入，因其等與金融機構間之存款關係，均具消費寄託性質，收受匯款之一方，自須於帳戶確實取得轉入款項時，始與帳戶所屬金融機構發生消費寄託法律關係；如否，基於消費寄託契約成立須由受寄人取得寄託物之要物要求，即無得對金融機構請求返還寄託物之權。
⑵依蘇文賢以系爭存款單所為登載紀錄觀之，系爭帳戶於1
07年11月29日15時23分55秒取得自江健平彰銀○○分行帳戶轉入之86萬5000元（見原審卷一第287頁之系爭帳戶交易明細）；然於斯時，江健平之前開帳戶存款事實上僅餘9220元（見原審卷三第133頁之彰銀○○分行帳戶交易明細），根本無足夠金額可供前開轉匯作業，足認系爭帳戶收得彰銀○○分行匯入之86萬5000元形式紀錄，顯然非真。基此，系爭帳戶現實上既從未收受江健平交付之86萬5000元，被上訴人當無可能因此取得對彰化銀行之系爭存款債權。
⑶雖蘇文賢嗣以江健平提供之系爭提款單，再行登載系爭
帳戶於是日15時25分轉匯86萬5000元至江健平彰銀○○分行帳戶，然參諸江健平之彰銀○○分行帳戶交易明細，既未見相同金額之款項入帳（見原審卷三第133頁），益見以上登載純屬平衡借貸之帳面處理；換言之，蘇文賢就上述86萬5000元款項，於系爭帳戶及彰銀○○分行帳戶間製作之往來明細，同為虛存虛提之不實登載，縱因蘇文賢違實記錄，使系爭帳戶一度出現存入86萬5000元復經轉出之情，被上訴人亦不致因此喪失從未取得之系爭存款債權，並受有所指損害。
4.依上說明，被上訴人未曾因蘇文賢受江健平所託，於系爭帳戶先後登載不實之865萬元、86萬5000元存入紀錄，對應取得可對彰化銀行請求返還存款之權利，縱於其後蘇文賢再以系爭提款單自系爭帳戶形式上轉出86萬5000元，被上訴人亦不至於受有存款債權消滅之損害。則無論江健平、蘇文賢有無構成共同侵權，本件既難認定被上訴人確有系爭存款債權受害之情，其依民法第184條第1項、第185條規定，請求蘇文賢負賠償之責，即非有據。
㈡被上訴人依民法第188條第1項規定，請求彰化銀行與蘇文賢
連帶負損害賠償之責，有無理由?
1.按受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。準此，僱用人對受僱人因執行職務不法侵害他人權利，而應與受僱人負連帶賠償責任，自應以受僱人所為確實構成侵權並應負賠償之責，為其成立要件。
2.查，彰化銀行並不否認於本件事發時，蘇文賢受其僱用擔任○○分行之辦事員，彼此具備僱用人與受僱人之關係；然被上訴人既無因蘇文賢不實登載所為，導致受有系爭存款債權喪失之損害，已如前述，蘇文賢就此即無須對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，承上說明，被上訴人自亦無由請求彰化銀行連帶負責，其依民法第188條第1項規定，請求彰化銀行與蘇文賢連帶賠償其所受損害，亦無理由。
五、從而，被上訴人依民法第184條第1項、第185條、第188條第1項規定，請求上訴人連帶給付86萬5000元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人前開款項本息部分，於法自有違誤；上訴意旨指謫原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德法 官 盧軍傑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 5 日
書記官 李佳姿