臺灣高等法院民事判決112年度上字第17號上 訴 人 吳昱曄被 上訴 人 林來匏
林寶珠林文莉林萬來林進福
王林秀戀潘朝東潘春蓮潘美玉
陳萬億(即陳財旺之承受訴訟人)
陳雅玲(即陳財旺之承受訴訟人)
陳子玲(即陳財旺之承受訴訟人)
陳美好(即陳財旺之承受訴訟人)
潘仁生
孔慶巖孔慶榆胡宜雯胡宜婷胡宜暄林文珍（即林潘淑子之承受訴訟人）
林逢達（即林潘淑子之承受訴訟人）
林逢霖（即林潘淑子之承受訴訟人）
林桂朱（即林潘淑子之承受訴訟人）
吳廖碧香吳偉敬吳偉德吳淑珍戴阿錢吳婕榆吳梅林碩穎(即林東茂之承受訴訟人)
林碩彥(即林東茂之承受訴訟人)
王廣守王廣德
王淑華
王廣吉楊在峰
楊在東
楊諾蕾
王聖蔾
王藝璇
王淑圓王淑珍王淑美吳逸梅(兼陳翠華之承受訴訟人)
吳逸群(兼陳翠華之承受訴訟人)
吳逸凡(兼陳翠華之承受訴訟人)
吳懿宸(兼陳翠華之承受訴訟人)
黃文玉吳俊良吳正博吳邦治盧三芬吳昭靜
吳佩玲吳張罔市吳仲珊
黃郭麗月
方輝方三從盧信任趙士縈黎倢妤 (遷出國外，現應受送達處所不明）黎芷瑀
黎錫堃吳紫堇（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳啓讚（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳紫雲（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳佩貞吳建宏（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳以侯
劉東乾
吳啟修吳凱甯（兼吳王文秀之繼承人）
吳紫薇（兼吳王文秀之承受訴訟人）
林麗雲吳琳玉（兼吳王文秀之承受訴訟人）
張吳淑惠吳明德游吳吉子林育成
劉宛甄律師即吳三瑛之遺產管理人
吳勝雄林倩如 （遷出國外，現應受送達處所不明）林義欽
林嘉英吳啓閔（即吳蕭玉珠之承受訴訟人）
吳淑玟（即吳蕭玉珠之承受訴訟人）
吳啟昇（即吳蕭玉珠之承受訴訟人）
黃陳雲卿
陳千年
陳坤河
陳瑞美陳以昶訴訟代理人 李德正律師
廖乃慶律師被 上訴 人 陳光燦
陳美佐陳琡惠陳勁立
宋陳千惠
陳延光
陳麗蓮陳麗嬌
陳迎悌陳伃裕上五人共同訴訟代理人 卓素芬律師
李昱威律師被 上訴 人 陳勝輝
陳勝雄陳勝福陳勝千謝陳照琴
陳月嬌陳士仁陳士禮陳信安（即陳游阿絨之承受訴訟人）
陳德偉（即陳游阿絨之承受訴訟人）
陳秀筠（即陳游阿絨之承受訴訟人）
郭傳興郭傳遜郭美花郭瑞娟郭春梅陳啓祥陳啓基陳啟勳陳啟仁陳啓蓓
陳介宗陳幸春陳姳妟（原名：陳幸梅）
陳幸寬陳幸貞陳俊宗陳景維闕宗榮
闕宗祈鄭富榮鄭貴英鄭美紅張勇志張勇氣張麗香張麗華陳宗毅
陳宗賢
陳文婷陳雯麗
陳雯玲
林悅美 住○○市○○區○○路0段000巷00弄0 ○0號林勝美郭原嘉陳泰淇（即陳游阿絨之承受訴訟人）
陳泰岩（即陳游阿絨之承受訴訟人）
朱淑霞陳盈瑾
陳明敏
楊智雄楊依純
張峰銘
張譓君張譓敏張振榮張淑萍張婉琳張婉娟陳美絹
陳蘇月
郭正男曾煥勝（即曾陳麗卿之承受訴訟人）
曾鈴惠（即曾陳麗卿之承受訴訟人）
曾雅惠（即曾陳麗卿之承受訴訟人）
陳呈祥（即陳焜全、陳楊秀之承受訴訟人）
住○○市○○區○○○路0段000巷00號0樓（現應受送達處所不明）陳純純（即陳焜全、陳楊秀之承受訴訟人）
陳玟玟（即陳焜全、陳楊秀之承受訴訟人）
曾惠敏（即曾陳麗卿之承受訴訟人）
林秀鳳吳明治
郭川榮（即郭吳美美之繼承人）
郭文雄（即郭吳美美之繼承人）
郭瓊文（即郭吳美美之繼承人）
郭玲君（即郭吳美美之繼承人）
郭秋君（即郭吳美美之繼承人）
郭育君（即郭吳美美之繼承人）
周吳紫陽吳麗貞洪吳麗燕
陳慶華（即林美惠之承受訴訟人）
陳文偉（即林美惠之承受訴訟人）
陳文哲（即林美惠之承受訴訟人）
陳文毅（即林美惠之承受訴訟人）
陳文莉（即林美惠之承受訴訟人）
陳文雯（即林美惠之承受訴訟人）
鄭秀鳳（即陳文雄之承受訴訟人）
陳建閎（即陳文雄之承受訴訟人）
陳雅玲（即陳文雄之承受訴訟人）
陳美冷（即陳文雄之承受訴訟人）
陳昭君（即陳俊仁之承受訴訟人）法定代理人 顏金玉被 上訴 人 吳邱美月
吳宏智（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳星儀（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳佩琳（兼吳王文秀之承受訴訟人）
吳婉琳（兼吳王文秀之承受訴訟人）
陳正堂
陳正文陳淵清（即郭煌鳳之承受訴訟人）
陳禹皓（即郭煌鳳之承受訴訟人）
陳怡穎（即郭煌鳳之承受訴訟人）
陳筱棋（即郭煌鳳之承受訴訟人）
鍾淑華（即藍景祥之承受訴訟人）
藍冠羽（即藍景祥之承受訴訟人）
藍翌菁（即藍景祥之承受訴訟人）
李嘉元（即陳阿碧之承受訴訟人）
李泉元（即陳阿碧之承受訴訟人）
李銜元（即陳阿碧之承受訴訟人）
李燕嬌（即陳阿碧之承受訴訟人）
黃碧枝（即陳介慧之承受訴訟人）
陳筱嵐（即陳介慧之承受訴訟人）
陳立柏（即陳介慧之承受訴訟人）
黃家祥（即張潘蕋之承受訴訟人）
張添生（即張潘蕋之承受訴訟人）
張秀娟（即張潘蕋之承受訴訟人）
邱松炘（即邱素美之承受訴訟人）
陳麗珠（即邱素美之承受訴訟人）
林素琴（即陳光志之承受訴訟人）
陳威宇（即陳光志之承受訴訟人）
陳宣儒（即陳光志之承受訴訟人）
陳李彩雲（即陳焜慶之承受訴訟人）
陳國棟（即陳焜慶之承受訴訟人）
陳月燕（即陳焜慶之承受訴訟人）
陳月華（即陳焜慶之承受訴訟人）
陳芬芬（即陳焜慶之承受訴訟人）
黃淑蘭（即陳建利之承受訴訟人）
陳祈澔（即陳建利之承受訴訟人）
陳祈潢（即陳建利之承受訴訟人）
邱素碧（即邱富貴之承受訴訟人）
邱家昇（即邱富貴之承受訴訟人）
邱家珊（即邱富貴之承受訴訟人）
邱家玉（即邱富貴之承受訴訟人）
邱家玲（即邱富貴之承受訴訟人） 住○○市○○區○○路00巷0號0樓上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國111年9月26日臺灣臺北地方法院106年度訴更一字第7號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，此觀民事訴訟法第168條、第175條之規定自明。查本件被上訴人邱富貴於本院審理中之民國112年4月3日死亡（本院卷二第433、455頁），邱富貴之繼承人為邱素碧、邱家昇、邱家玉、邱家玲及邱家珊等5人，有戶籍謄本在卷（本院卷二第453至459頁），並未聲明拋棄繼承（本院卷二第477），並據他造當事人即上訴人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第445頁），核無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判外，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院92年度台上字第748號判決、69年度台上字第3752號判決先例、48年度台上字第127號判決先例意旨參照）。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為；訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第168條、第188條第1項本文及第56條第1項第3款分別定有明文。從而固有必要共同訴訟中之一人有訴訟當然停止之原因者，其效力及於全體，且於訴訟進行中當事人死亡者，應由其繼承人之全體或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟，始為合法，在其法定繼承人全體或其他依法令應續行訴訟之人依法承受訴訟以前，法院自不得逕行裁判。且按對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。
依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力，民事訴訟法第149條第1項第3款、第150條、第152條後段亦有明文。
三、經查，本件上訴人於原審起訴主張其於76年間與配偶陳進興合資在臺北市○○區○○○○段00地號土地上（下稱系爭土地）興建建築物、其他工作物、竹木為目的使用管領系爭土地，自82年3月21日起以行使地上權之意思占有系爭土地迄今，並居住在坐落系爭土地上之門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00弄○00號房屋內（下稱系爭房屋），依民法第772條準用同法第769條、第770條規定，聲明確認就系爭土地之地上權存在，並請求就系爭房屋及庭院所占系爭土地登記為地上權人。則本件上訴人對系爭土地之原共有人吳深山、陳長發、林水顏之全體法定繼承人提起確認地上權存在之訴，核屬固有必要共同訴訟，需對全體共有人起訴，當事人始為適格，且訴訟標的對於各共有人須合一確定。
四、原審訴訟程序有如下之重大瑕疵：㈠上訴人於原審陸續補正及追加繼承人為被告如原判決附表一
所示（以下逕以編號代之），其中編號94被告陳銀作已於111年8月31日死亡，有除戶戶籍謄本在卷為據（本院卷二第305頁），而陳銀作在原審並未委任訴訟代理人，則在其全體繼承人承受訴訟前，訴訟程序即應當然停止。又本件訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，業如前述，依民法第56條第1項第3款規定，該當然停止之效力及於全體共同訴訟人。
詎原審於訴訟程序當然停止中，猶於111年9月5日進行最後言詞辯論，並依上訴人之聲請，准由其一造辯論（原審更一卷七第465頁），而於111年9月26日為實體判決，該訴訟程序自有重大瑕疵，陳銀作之全體繼承人並無拋棄繼承事件（本院卷二第237頁），迄未向原審聲明承受訴訟，影響其等之審級利益，且當事人不適格，基此所為之判決自屬違背法令。
㈡編號230被告陳月燕已於111年5月5日遷出國外，自109年2月1
4日出境後迄未再入境，有其個人基本資料及歷次入出境資料在卷可查（本院卷二第49、51頁），堪認其自109年2月14日起已未再居住原登記戶籍址臺北市○○區○○○街0段000號3樓，已無在其原戶籍址久住之主觀意思及客觀事實，且並未指定送達代收人。詎原審於111年9月2日命其為陳焜慶之承受訴訟人之裁定及最後言詞辯論通知書，均僅針對上址對陳月燕為送達，且依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，此部分訴訟程序自有重大瑕疵，並影響陳月燕之審級利益無疑。
經本院通知陳焜慶之其餘承受訴訟人陳李彩雲、陳國棟、陳月華及陳芬芬陳報陳月燕之國外地址（本院卷二第59頁），迄未獲回復，上訴人聲請向外交部領事事務局查詢陳月燕之國外地址，亦無資料，自應依法為國外公示送達。原審命承受訴訟裁定、最後言詞辯論通知書及原判決均未對陳月燕為合法送達。
㈢編號178至183被告郭川榮、郭文雄、郭瓊文、郭玲君、郭秋
君、郭育君等6人為郭吳美美之全體繼承人，並未聲明承受訴訟，原審亦未裁定命其6人承受訴訟，訴訟程序亦有重大瑕疵。㈣編號198被告吳邱美月是吳王文秀之長媳（吳啟明配偶），並
非吳王文秀之繼承人，原審110年3月12日裁定命吳邱美月為吳王文秀之承受訴訟人（原審更一卷三第401頁、更一卷五第7至14頁）；編號76林麗雲是吳王文秀之次媳（吳啟東配偶），並非吳王文秀之繼承人，原審111年3月16日裁定命林麗雲為吳王文秀之承受訴訟人（原審更一卷一第158頁、更一卷六第7至10頁），訴訟程序均有重大瑕疵。
五、經本院通知兩造就上開訴訟程序之重大瑕疵表示意見，到庭之上訴人及被上訴人陳以昶、陳麗蓮、陳延光、陳麗嬌、陳迎悌、陳伃裕等之訴訟代理人均表示發回原法院重審（本院卷二第384至387頁），其餘被上訴人則未表示意見，即兩造並未同意願由本院為實體裁判，揆諸前開說明，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。
六、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序既有前述之重大瑕疵，且未能經兩造當事人全體同意由本院實體裁判，以補正瑕疵。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，且為維持審級制度，即屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
至於上訴人另聲明陳銀作之繼承人陳文霖等9人承受訴訟（本院卷二第461頁），自應由原審法院為適法之處理，亦併敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 15 日
書記官 李昱蓁