臺灣高等法院民事判決
112年度上字第1022號上 訴 人 德惠大青大樓管理委員會法定代理人 郭寶珠訴訟代理人 李玉海律師被 上 訴人 吳許霞
吳美紅共 同訴訟代理人 吳茂榕律師複 代 理人 王馨儀律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國112年6月20日臺灣臺北地方法院111年度訴字第4725號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將坐落臺北市○○區○○街四十五號第十層如後附臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖編號A（面積：五十九點七七平方公尺）、B1（面積：六十二點三二平方公尺）、B2（面積：０點一六平方公尺）、B3（面積：一點０四平方公尺）、B4（面積：一點０四平方公尺）所示建物騰空回復原狀後，交由上訴人管理。
其餘變更之訴駁回。
第二審（含變更及追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十四，餘由上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人以新臺幣陸拾壹萬貳仟玖佰貳拾伍元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾參萬捌仟柒佰柒拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人原上訴聲明第4項請求「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,886萬0,239元，及自民國112年2月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」、第5項請求「被上訴人應自111年5月24日起至騰空返還如後附臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B1、B2、B3、B4所示建物予全體共有人之日止，按日給付上訴人1,003元。
」（見本院卷第17頁至第18頁）；嗣於112年10月2日具狀撤回其前開上訴聲明（見本院卷第94頁、第112頁），依民事訴訟法第459條第3項規定，就該部分喪失上訴權，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為之判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號民事判決先意旨可資參照）。查本件上訴人原審依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第9條第2項、第4項，民法第767條第1項之規定，請求：㈠被上訴人應將坐落臺北市○○區○○街45號建物（下稱系爭45號建物）第10層如附圖編號A所示建物騰空返還予全體共有人。㈡被上訴人應將系爭45號建物第10層如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除並騰空返還予全體共有人（下稱原訴），提起上訴後，於112年10月2日具狀追加依公寓條例第10條第2項之規定為請求，並變更聲明為：㈠被上訴人應將系爭45號建物第10層如附圖編號A所示建物騰空回復原狀後，交由上訴人管理。㈡被上訴人應將系爭45號建物第10層如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除回復原狀後，交由上訴人管理（下稱變更之訴，見本院卷第91頁至第95頁）。經核上訴人於本院追加公寓條例第10條第2項規定為請求權基礎及所為變更之訴，與原訴均係本於被上訴人無權占用系爭45號建物第10層如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物所衍生爭執之同一基礎事實，與前揭規定並無不合，程序上應予准許。另上訴人於本院所為變更之訴，經本院認其變更之訴為合法後，原訴即視為撤回，第一審就原訴所為之判決，自當然失其效力，本院自無庸再就原訴加以裁判，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人無權長期占用系爭45號建物10樓頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物，作為放置雜物及居住之用，已影響建物之景觀及住戶安全，變更屋頂之用途、性質，而違反共用部分設置之目的及通常使用方法；且頂樓因此經常漏水，亦已危及住戶居家品質及財產安全。系爭45號建物所在德惠大青大樓（下稱系爭大樓）於94年12月19日成立管理委員會後，住戶一再向伊反應系爭頂樓平台遭被上訴人無權占用，希望伊收回管理，經伊多次請求被上訴人騰空交還，均遭被上訴人拒絕，被上訴人吳許霞（下稱其姓名）並提出陳述書主張有權占有使用系爭頂樓平台，並有按月繳納管理費，惟向被上訴人收取管理費並未經系爭大樓區分所有權人大會決議。伊於99年11月9日管理委員會議即決議請吳許霞遷離及清空所占用之系爭頂樓平台；系爭大樓100年6月19日召開之100年度第2次區分所有權人會議，及102年7月14日召開之第8屆第2次區分所有權人會議均決議要求騰空搬離所占用之系爭頂樓平台，亦遭被上訴人拒絕，爰依公寓條例第9條第2項、第4項，民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠如原訴所示。㈡願供擔保請准宣告假執行（原審就原訴為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院為訴之變更，並追加依公寓條例第10條第2項規定為請求權基礎）。其變更後之聲明：㈠如變更之訴所示。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：吳許霞之配偶於68年間向大青建設企業公司（下稱大青公司）購入門牌號碼臺北市○○區○○街45號0樓之0房屋（下稱系爭房屋），由吳許霞登記為所有權人。大青公司於興建之初，已在系爭房屋內設置通往屋頂突出物之內部樓梯，且通往頂樓平台之防火門、逃生出口與系爭房屋使用之門口均係獨立分開之出入口，交屋時大青公司亦將所有出入口鑰匙交予吳許霞，可見大青公司將附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分之建物一併出售予吳許霞，並非吳許霞所為增建；且大青公司於出售系爭大樓予各承購戶時，已告知承購戶屋頂突出物及屋頂平台係供系爭房屋使用，大青公司已就系爭頂樓平台與承購戶成立分管契約。又吳許霞就使用屋頂突出物部分與承購住戶協議依室內面積繳交每坪1,000元之管理費，迄今40餘年，至少亦有默示分管契約存在。系爭房屋現已由被上訴人吳美紅（下稱其姓名，與吳許霞合稱被上訴人）受讓，吳美紅基於分管契約即有占有權能，吳許霞則無拆除建物之權限。況伊係就系爭頂樓平台現況使用，未變動設計，亦未妨礙其他住戶進出，並無達到變更用途或影響住戶安全之情形等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更之訴駁回。
三、本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭頂樓平台如附圖編號
A、B1、B2、B3、B4所示建物，作為放置雜物及居住之用，已影響建物之景觀及住戶安全，變更屋頂之用途、性質，而違反共用部分設置之目的及通常使用方法；且頂樓因此經常漏水，亦已危及住戶居家品質及財產安全，系爭大樓於94年12月19日成立管理委員會後，住戶一再向伊反應系爭頂樓平台遭被上訴人無權占用，希望伊收回管理，經伊多次請求被上訴人騰空交還，均遭被上訴人拒絕；嗣系爭大樓於100年6月19日召開之100年度第2次區分所有權人會議，及102年7月14日召開之第8屆第2次區分所有權人會議，均決議要求被訴人騰空搬離所占用之系爭頂樓平台，亦遭被上訴人拒絕，爰依公寓條例第9條第2項、第4項、第10條第2項規定，提起本件訴訟等語；被上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人就占有使用系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物，與系爭大樓其他全體區分所有權人間有無默示分管契約之存在？㈡上訴人依公寓條例第9條第2項、第4項、第10條第2項規定，請求被上訴人應將系爭頂樓平台如附圖編號A所示建物騰空回復原狀後，交由上訴人管理；及將如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除回復原狀後，交由上訴人管理，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人就占有使系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、
B4所示建物，與系爭大樓其他全體區分所有權人間有無默示分管契約之存在？⒈按除契約另有約定外，各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之之；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定。民法第818條、第820條第1項，公寓條例第9條第1項分別定有明文。次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。
三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」公寓條例第7條亦有明定。惟公寓條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。查，系爭大樓為地上9層、鋼筋凝土造之集合住宅，於68年12月15日建築完成並領得臺北市政府68年使字第1885號使用執照，系爭房屋位於系爭大樓第9層，所有權人原為吳許霞，並為原始承購戶，嗣於110年12月6日以買賣為原因移轉登記予吳美紅。而系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4建物現為被上訴人占有使用等情，有土地及建物登記謄本、原審勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所111年12月30日北市中地測字第1117022136號函附之土地複丈成果圖、現場照片在卷可參（見原審卷第49頁、第51頁、第109頁、第111頁、第117頁、第119頁、第141頁至第157頁），並為被上訴人所不爭執。則系爭大樓係於68年間即公寓條例實施前即已取得使用執照之建築，依前開規定及說明，系爭大樓之共用部分之系爭頂樓平台部分，自不受公寓條例第7條不得約定為專用之限制，仍得約定由區分所有權人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。
⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；民事訴訟法第277條前段著有明文。又按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號民事判決意旨參照）。復按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。又共有物分管之約定，不以書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、109年台上字第438號民事判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號民事判決意旨參照）。本件被上訴人抗辯吳許霞於69年向大青公司購買系爭房屋時，系爭房屋內已設置通往屋頂突出物之內部樓梯，且通往頂樓平台之防火門、逃生出口與系爭房屋使用之門口均係獨立分開之出入口，大青公司於交屋時亦將所有出入口鑰匙交予吳許霞，可見大青公司將系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4部分之建物一併出售予吳許霞；且大青公司於出售系爭大樓予各承購戶時，已告知承購戶屋頂突出物及屋頂平台係供系爭房屋使用，是吳許霞就系爭頂樓平台與承購戶間已默示成立分管契約。又吳許霞就使用屋頂突出物部分與承購住戶協議依室內面積繳交每坪1,000元之管理費，並設置獨立信箱收受信件，迄今40餘年，全體住戶均知悉且未表示反對，至少亦有默示分管契約存在。另吳美紅自吳許霞受讓取得系爭房屋所有權，吳美紅基於分管契約亦有占有權能云云，並提出使用執照竣工圖、管理費收據、系爭大樓1樓信箱照片為證（見原審卷第53頁至第61頁、第181頁至第187頁、第229頁、第231頁）。然查：
⑴觀諸系爭大樓使用執照之9樓、屋頂及屋頂機械室之平面圖
，系爭頂樓平台竣工時即興建有瞭望室及其上方之機械室、水箱，系爭房屋內部亦有內梯通往系爭頂樓平台之瞭望室；可知系爭頂樓平台建造原僅規劃部分供作梯間、機械室、水塔、瞭望台等使用，而通往系爭頂樓平台之門扇並無鎖住，其他住戶均可至自由進出系爭頂樓平台，且系爭頂樓平台除被告使用之建物外，仍保留可供通行之通道，此有現場照片附卷可稽（見原審卷第63頁至第73頁），惟被上訴人並無法提出大青公司出賣系爭房屋予吳許霞之不動產買賣契約，證明大青公司有將系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物連同系爭房屋一併出賣予吳許霞；及大青公司出賣系爭大樓其餘房屋予各承購戶之不動產買賣契約，證明大青公司與各承購戶約定系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物由吳許霞使用，而默示合意成立分管契約，尚難僅以臺灣早期於公寓條例施行以前，公寓大廈買賣，區分所有權人多同意屋頂平台由頂樓住戶使用、一樓法定空地則由一樓住戶使用之交易型態、使用習慣，即推認系爭大樓區分所有權人間經由建商即大青公司之媒介已合意就系爭頂樓平台成立分管契約，而由吳許霞取得系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B
2、B3、B4所示建物之使用權。是被上訴人抗辯吳許霞於69年向大青公司購買系爭房屋時，系爭房屋內已設置通往屋頂突出物之內部樓梯，大青公司於交屋時亦將所有出入口鑰匙交予吳許霞，可見大青公司將附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物一併出售予吳許霞；且大青公司於出售系爭大樓予各承購戶時，已告知承購戶屋頂突出物及屋頂平台係供系爭房屋使用，是吳許霞就系爭頂樓平台與承購戶間已默示成立分管契約云云，洵屬無據，尚難採信。⑵依被上訴人提出之管理費收據及系爭大樓1樓信箱照片所示
，上訴人固曾按月向被上訴人收取系爭45號建物10樓即系爭頂樓平台（識別代號：45-10）之管理費，並代收信件。惟依公寓條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，而理費之計算方式及金額多寡，涉及全體區分所有權人之權利義務，應由區分所有權人會議決議，自非管理委員會所得單獨決定。而系爭大樓94年12月19日召開第1屆第2次區分所有權人大會並未決議向被上訴人收取系爭頂樓平台之管理費之情，有系爭大樓第1屆第2次區分所有權人大會會議紀錄在卷可參（見本院卷第97頁）。是上訴人雖未經區分所有權人會議決議即向被上訴人收取系爭頂樓平台之管理費，甚至幫忙收取信件，惟尚難據此認系爭大樓之區分所有權人有同意被上訴人使用系爭頂樓平台而默示成立分管契約。況系爭大樓於100年6月19日召開之100年度第2次區分所有權人會議之議題討論即有就被上訴人占用系爭頂樓平台乙事提出討論，該議題之說明：「本大樓頂樓係屬公共區域，長年為吳許霞女士佔用，多數住戶反應，頂樓經常漏水，危及住戶居家品質及財產安危，本會為維護大樓全體住戶的權益，於99年11月09日管理委員會議中決議，請頂樓佔用戶吳許霞女士遷離、清空，其佔用空間。」，並決議：「……02、請頂樓佔用戶吳許霞女士限期遷離、清空，其佔用本大樓頂樓空間，如不於限期內遷離、清空其佔用空間，授權管理委員會維護全體住戶的權益，延聘律師循法律途徑處理。03、無異議通過。」等語，此有上開區分所有權人會議紀錄在卷可參（見本院卷第103頁至第104頁）；另系爭大樓於102年7月14日召開之第8屆第2次區分所有權人會議之議題討論二，亦就社區頂樓公設使用權事宜進行討論，該議題之說明：「本大樓頂樓係屬公共區域，多數住戶反應長年為遭佔用，未免雙方各執其詞及維護全體住戶之權益，建議請律師提供專業意見。」，並決議：「經律師說明此案之癥結，過半數區分所有權人同意由律師協助處理頂樓佔用乙案。」等語，亦有前開區分所有權人會議紀錄在卷可佐（見本院卷第105頁至第106頁），堪認系爭大樓住戶並未因上訴人向被上訴人收取系爭頂樓平台之管理費，甚至幫忙收取信件，而默示同意被上訴人使用系爭頂樓平台而成立分管契約。是被上訴人抗辯吳許霞就使用屋頂突出物部分與承購住戶協議依室內面積繳交每坪1,000元之管理費，並設置獨立信箱收受信件，迄今40餘年，全體住戶均知悉且未表示反對，至少亦有默示分管契約存在云云，亦無可採。
⑶承上，吳許霞就占有使用系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、
B2、B3、B4所示建物，與系爭大樓其他全體區分所有權人間既無默示分管契約存在，則吳美紅自吳許霞受讓取得系爭房屋所有權，自亦無基於分管契約而有占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物之合法權源。
從而，上訴人主張被上訴人無權占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物等語，堪可採信；被上訴人抗辯其與系爭大樓其他全體區分所有權人間有默示分管契約之存在，故有合法占用權源云云，並無可採。
㈡上訴人依公寓條例第9條第2項、第4項、第10條第2項規定，
請求被上訴人應將系爭頂樓平台如附圖編號A所示建物騰空回復原狀後，交由上訴人管理；及將如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除回復原狀後，交由上訴人管理，有無理由？另按「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」公寓條例第9條第1項、第2項、第4項著有明文。又按「管理委員會之職務如下：一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。三、公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。」同條例第36條第1款至第3款亦有明定。是上訴人負有執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護事務之職責，且公寓條例第9條第4項規定，已賦予上訴人就同法條第2項規定事項，得訴請法院為必要之處置。查，依系爭大樓使用執照之屋頂及屋頂機械室之平面圖所示（見原審卷第57頁至第61頁），系爭頂樓平台竣工時即興建有瞭望室及其上方之機械室、水箱，可知係規劃供作機械室、水塔、瞭望台等使用，而屬系爭大樓之共用部分。次查，系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物現為被上訴人占有使用等情，有原審勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所111年12月30日北市中地測字第1117022136號函附之土地複丈成果圖、現場照片在卷可稽（見原審卷第109頁、第111頁、第117頁、第119頁、第141頁至第157頁、第171頁至第179頁），並為被上訴人所不爭執，而依照片所示，被上訴人顯將系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物供其居家使用而違反原設置目的及使用用途。又被上訴人占有使用系爭頂樓平台如附圖編號A、B1、B2、B3、B4所示建物並無合法權源，且系爭大樓100年6月19日100年度第2次區分所有權人會議，及102年7月14日第8屆第2次區分所有權人會議均已決議要求吳許霞自系爭頂樓平台占用部分遷離及清空，並授權上訴人處理等情，復如前所述，則上訴人據系爭大樓區分所有權人會議決議內容，而依公寓條例第9條第2項、第4項規定，請求被上訴人應將系爭45號建物第10層如附圖編號A、B1、B2、BB、B4所示建物回復原狀後，交由上訴人管理，為有理由，應予准許；至如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物，係大青公司於起造興建時增建之建物，為兩造所不爭執，則前揭建物屬未辦保存登記之建物；且通往系爭頂樓平台之門扇並無鎖住，系爭大樓其他住戶均可至自由進出系爭頂樓平台；另系爭頂樓平台除被上訴人使用之建物外，仍保留可供通行之通道乙節，有現場照片在卷可稽（見原審卷第63頁至第73頁），堪認如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物非附著於編號A所示建物，上訴人並未舉證證明被上訴人已自附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物之原始起造人大青公司繼受取得前開建物之事實上處分權，則上訴人請求被上訴人應將如附圖編號B1、B2、B3、B4所示建物拆除，尚屬無據，不應准許。又本院既認上訴人依公寓條例第9條第2項、第4項之規定之請求為有理由，則就上訴人追加依同條例第10條第2項規定為請求部分，即無再加以審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依公寓條例第9條第2項、第4項之規定，請求被上訴人應將系爭45號建物第10層如附圖編號A、B1、B
2、B3、B4所示建物回復原狀後，交由上訴人管理部分，自屬正當，應予准許，爰由本院判決如主文第1項所示；至於上訴人其餘請求不應准許部分，為無理由，應駁回此部分變更之訴。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保宣告准予假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；本院並依職權宣告被上訴人預供相當擔保金額後得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
書記官 郭彥琪