臺灣高等法院民事判決112年度上字第1047號上 訴 人 謝良梅被 上訴人 黃雅真
林幼清陳彥樺曾貴英林芳年陳沅揚
陳哲茗陳韋翔黃國棟共 同訴訟代理人 李詩皓律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國112年5月25日臺灣新北地方法院111年度訴字第1131號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定可參。上訴人於原審主張伊為坐落新北市○○區○○段0000地號（下稱1097地號）土地上之同段1667建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000號建物(下稱系爭建物）所有人，對被上訴人共有之鄰地即同段1098地號土地(下稱1098地號)有通行權，因附圖編號A所示圍牆及圍籬、編號B所示樹木，致通行受阻，妨礙伊行使系爭建物所有權完整性，聲明求為確認伊就1098地號土地面積66平方公尺之空地有通行權；被上訴人應將附圖編號A所示圍牆及圍籬、編號B所示樹木拆除，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行行為之判決。嗣於本院審理時，上訴人主張伊對1098、同段1098-2地號土地（下稱1098-2地號，合稱系爭土地）均有通行權，且附圖編號C及D所示鐵門鐵架圍牆亦妨礙伊通行，改為聲明求為確認伊就系爭土地如附圖所示面積134平方公尺之空地（即系爭土地登記面積共226平方公尺，扣除同段1098地號上建物主體使用區域如附圖編號F所示92平方公尺，計134平方公尺，下稱系爭空地），有通行權存在，被上訴人不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為；被上訴人應將系爭土地如附圖編號A所示圍牆及圍籬、編號B所示樹木、編號C及D所示鐵門鐵架圍牆（合稱系爭地上物）拆除之判決（本院卷第282頁）。
核其所為，係就確認通行權部分擴張及於1098-2地號土地且面積增加68平方公尺，拆除部分增加附圖編號C及D所示鐵門鐵架圍牆，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條、第463條定有明文。查上訴人於原審主張依民法第767條第1項中段、後段為本件請求（原審卷第129頁），另陳述伊因繼承取得系爭建物所有權，並因而繼承取得其母即訴外人蘇卻通行1098地號土地之權利等語（原審卷第258頁）。嗣於本院審理時再補陳前開通行權係依民法第767條第1項全部及繼承法律關係取得蘇卻繼受訴外人林謝罕見即系爭建物起造人、訴外人李厚智即系爭土地原所有人間默示成立之約定通行權關係（下稱系爭默示通行權），非基於法定通行權為本件請求（本院卷第282、394頁）。核其所為係補充事實上及法律上陳述，非訴之追加，併予敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：系爭建物坐落之1097地號土地與系爭土地相鄰，原均為李厚智所有，李厚智同意林謝罕見起造建物，嗣於民國60年5月16日辦理建物所有權第一次登記，並於同年8月27日由蘇卻買受取得系爭建物及其基地應有部分，後於84年1月28日由伊繼承取得。系爭建物起造時，系爭土地為44年三重都市計劃公告實施之「次要道路及出入道路（皆以綠帶之型態規劃）」，臺北縣政府（現為新北市政府，下同）指示以系爭土地與系爭建物間之地界為其建築線，故系爭建物得以興建，係以系爭土地供作道路通行，李厚智自有同意系爭土地供系爭建物通行之意，而與林謝罕見間成立系爭默示通行權。則前開建築線、建造及使用執照迄仍有效，李厚智及林謝罕見之後手均應受系爭默示通行權之拘束，故蘇卻向林謝罕謝見買受系爭建物後由伊繼承，均繼受系爭默示通行權，被上訴人嗣取得系爭土地所有權，仍負有容忍伊通行之義務。惟被上訴人於其上設置如附圖編號A所示圍牆及圍籬、編號B所示樹木，致伊未能通行該建築線指示道路，無法雙面出入，阻礙伊之所有權完整性。爰依民法第767條第1項、系爭默示通行權及繼承之法律關係，求為確認伊就1098地號土地面積66平方公尺之空地有通行權，及命被上訴人將附圖編號A所示圍牆及圍籬、編號B所示樹木拆除，並不得有設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行行為之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並主張系爭默示通行權範圍含系爭空地全部，如附圖編號C及D所示鐵門鐵架圍牆亦造成妨礙，應予拆除，而為訴之追加，如前所述。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就系爭空地有通行權存在，被上訴人不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為；㈢被上訴人應將系爭地上物拆除；㈣前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地非屬法定空地或開放空間，亦非法定道路用地或現有巷道，伊未越界建築，係合法建築使用，上訴人無通行系爭空地及請求拆除系爭地上物之權利等語資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人所有系爭建物坐落1097地號土地上，與被上訴人共有之系爭土地相鄰；1098-1地號土地分割自1098地號土地，嗣分割新增1098-2地號土地，1098地號土地則分割自重測前三重市○○○段○路○○段0000地號（下稱87-2地號)土地，而87-2地號土地係因實施都市平均地權，於00年0月間依省府53年5月27日府民地甲字第18347號令規定逕為分割登記（由重測前同段87地號土地分割轉載）；另1097地號土地分割自重測前三重市○○○段○路○○段00000地號（下稱87-24地號）土地，87-24地號土地則分割自同段87地號（下稱87地號）土地等情，有登記謄本、新北市三重地政事務所112年9月28日重土測字第1046號土地複丈成果圖及現場照片在卷可稽（原審卷第55至75、277至283頁、本院限閱卷第5至8頁、本院卷第26
9、113至119頁），堪信為真實。
四、上訴人主張爭建物興建時，系爭土地依都市計畫公告為道路用地，並據以指示建築線，供系爭建物通行使用，原土地所有人李厚智與系爭建物起造人林謝罕見成立系爭默示通行權，效力及於後手，伊因繼承取得系爭默示通行權，被上訴人卻設置系爭地上物阻礙通行，故依前開法律關係及民法第767條第1項規定，訴請確認對系爭空地有通行權存在，被上訴人不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，並應將系爭地上物拆除等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。查上訴人主張伊對系爭空地有通行權，惟此為被上訴人所否認，致上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡、上訴人主張系爭建物起造時，李厚智於00年00月間出具土地使用權證明書，同意林謝罕見在李厚智所有土地建築永久式店鋪住宅，自有同意系爭土地供作系爭建物通行之意云云，並提出土地使用權證明書、87地號土地登記總簿節本及地籍圖謄本為證（原審卷第285至289頁）。惟觀該土地使用權證明書記載：茲有林謝罕見擬在…本人所有87、87-1、87-3至5地號之內面積全筆…之土地建築永久式店鋪住宅業經本人完全同意茲為申請建築執照特予證明。基地主李厚智等語（原審卷第285頁），僅足以證明李厚智同意林謝罕見於上開土地建築店鋪住宅。又李厚智於00年00月間簽立土地使用權證明書時，系爭土地早於53年間即因實施都市平均地權依照省府53年5月27日府民地甲字第18347號令規定逕由87地號分割轉載，並完成分割登記，已如前述（原審卷第55、281頁），是無論分割前後之87-2地號土地均非李厚智所載同意供林謝罕見建築使用之地號。佐以系爭建物興建完成時，其所屬集合住宅各店鋪前方均已臨現有道路乙情，有竣工圖、配置圖及現場照片在卷可參（原審卷第29至33頁），亦難認系爭土地為系爭建物出入通行所必需，李厚智自無必要再提供系爭土地供林謝罕見通行。
㈢、上訴人雖主張系爭建物起造時，系爭土地為都市計劃以綠帶型態規劃之道路，其與系爭建物間地界為當初取得建造及使用執照所指定之建築線，李厚智出具土地使用權證明書同意建築，當然含有提供系爭土地做為道路供系爭建物通行之意云云，並提出平面圖、建築房屋申請書、使用執照圖說、臺北縣政府公告、建築線指示申請書及通知單、臺北縣政府95年10月12日函為佐（原審卷第137、161至166、259至260、271至275頁、本院卷第165頁）。然：
１、按60年12月22日修正前建築法第19條：「市縣主管建築機關得指定已經公布道路之境界線為建築線。或在已經公布道路之境界線以內另定建築線。」、第20條：「建築物應接連建築線。但有特殊情形經市縣主管建築機關特許變通者。不在此限。」、第21條：「建築物不得突出於建築線之外。但建築線在道路境界線以內。經市縣主管建築機關許可部份突出者。不在此限。」、第22條：「在已經公布尚未闢築之道路線兩旁建造或改造建築物者。應依照公布之道路線退讓。但臨時性質之建築物。經市縣主管建築機關暫許在道路線範圍原址內建築者。不在此限。」，可知建築線之指定，旨在確保基地與道路之連結，限制建築物不得逾越建築線，維護市容觀瞻，此為行政權之作用。而公法與私法上權利兩者性質、目的各有不同，私人間不得逕援為私法上請求權基礎。因此，縱建築基地與鄰地為同一人所有，且鄰地因屬公告道路之境界線而被指定為建築線，亦難謂該建築基地之所有人同意他人興建建物，即可認彼此間就該鄰地已互相意思表示一致，而成立私法上之通行權契約。
２、本件1097地號土地分割自87-24地號土地，而87-24地號土地分割自87地號土地，系爭土地則分割自87-2地號土地，如前所述。又林謝罕見等五人曾就87地號土地與同段70、87-3、70-8、87-5、86-5地號土地，向臺北縣政府建設局申請建築線指示（定），經該局指定以87地號土地與同段87-2地號土地之境界線為其建築線，有建築線指示（定）申請書、通知單及位置圖在卷可稽（原審卷第271至275頁）。則系爭土地與系爭建物坐落之1097地號土地間境界線，固經政府機關指定為系爭建物之建築線，然該建築線之指定，乃屬行政上措施，依前開說明，尚不因此就系爭土地具有私法上之通行權利。
３、再者，上訴人曾以新北市政府工務局為被告，請求新北市政府工務局撤銷訴外人佶原建設有限公司於系爭土地建築大樓所申請核發之建造執照，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院依據44年三重都市計畫圖及64年擴大三重都市計畫圖認定：系爭土地依臺北縣府於44年間公布實施之三重都市計畫，係編為綠帶並非計畫道路，且於64年擴大三重都市計畫中，已變更為住宅區，而面臨8公尺計畫道路，迄今並未變更，乃可供建築使用之土地，上訴人相鄰建物坐落之1097地號土地與被上訴人所有建物間，並無公共排水溝之設置等語而駁回其訴，並為最高行政法院102年度判字第791號（下稱791號）判決駁回上訴人之上訴確定等情，經本院調閱791號卷宗核閱明確，並有上開案件裁判書在卷可查（本院卷第317至356頁）。嗣上訴人再以系爭建物所憑之60年使用執照未經撤銷、廢止、失效，仍合法有效存在，向新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局）、工務局請求排除侵害，恢復系爭建物建築線正立面之景觀、通行、排水、採光及緊急避難等原狀，經新北市政府工務局函復以上訴人之訴求已經791號判決駁回確定在案，拒絕受理，上訴人不服提起訴願經不受理後，上訴人再提起行政訴訟，屢為臺北高等行政法院109年度訴字第113號、最高行政法院110年度上字第53號（下稱53號）判決駁回確定等情，亦為本院調閱53號卷宗查閱明確，並有上開案件裁判書在卷可查（本院卷第357至382頁）。堪認系爭土地雖前依都市計畫被編定為綠帶，但自64年間已合法變更為住宅區。則上訴人主張之系爭默示通行權，縱有存在，僅屬債權契約，為特定人間之權利義務關係，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，更何況系爭土地利用情形之整體時空環境已大不同，詳如上述，益徵原土地所有人與起造人間縱曾存有系爭默示通行權，亦不能對抗不知情之被上訴人。
㈣、此外，系爭地上物均未占用上訴人所有1097地號土地，有附圖在卷可查（本院卷第269頁），且上訴人不能證明其有通行系爭土地權利，如上所述。則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行云云，亦無可據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定、系爭默示通行權及繼承法律關係，請求確認就被上訴人共有1098地號土地面積66平方公尺之空地有通行權；被上訴人應將附圖編號A所示圍牆及圍籬、編號B所示樹木拆除，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依同前法律關係，於本院追加請求確認系爭空地其餘68平方公尺部分有通行權存在，被上訴人不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，並應拆除附圖編號C及D所示鐵門鐵架圍牆，亦無理由，與其假執行之聲請，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 黃立馨