臺灣高等法院民事判決112年度上字第1054號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 陳俊宏
陳秋華律師何宗霖律師黃子豪律師丁俊文律師上 一 人複 代理人 吳恆輝律師被 上訴人 楊翠娟
黃馨儀上 一 人訴訟代理人 林火炎律師
林拔群律師被 上訴人 楊翠珠
李榮昌上 二 人訴訟代理人 阮皇運律師上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國112年6月15日臺灣臺北地方法院111年度訴字第5721號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判(最高法院71年台上字第3746號判決先例參照)。查，上訴人在原審主張被上訴人楊翠娟與李榮昌間就附表一所示之不動產(下稱系爭房地)存有借名登記契約(下稱系爭借名契約)，嗣被上訴人(下分稱姓名)於民國(下同)102年12月16日協議終止系爭借名契約，李榮昌應將系爭房地所有權移轉登記予楊翠娟，詎楊翠娟為逃避伊之追償及節省贈與稅，竟由李榮昌分次將系爭房地如附表二所示應有部分以贈與為原因移轉登記予黃馨儀，楊翠娟怠於行使權利，伊係楊翠娟之債權人，乃代位楊翠娟依民法244條第1項、第4項、第179條規定，先位聲明請求：㈠被上訴人間協議就系爭房地自102年12月30日至104年2月17日分次如附表二所示編號1至5以贈與為原因所為之債權行為應予撤銷；㈡楊翠娟與黃馨儀間就系爭房地所有權全部之贈與債權行為應予撤銷；㈢黃馨儀應將系爭房地所有權全部移轉登記予楊翠娟。倘認先位之訴無理由，則代位楊翠娟依民法第244條第1項、第4項、第114條第1項、第179條規定，備位聲明請求：㈠被上訴人間協議就系爭房地自102年12月30日至104年2月17日分次如附表二所示編號1至5以贈與原因之債權行為及物權行為，應予撤銷；㈡黃馨儀、楊翠珠應將以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復至李榮昌名下後，再由李榮昌移轉登記予楊翠娟(見原審卷二第57-59頁、第69-75頁)。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴後，變更主張：楊翠娟於102年12月16日終止與李榮昌間系爭借名契約，並將其對李榮昌之借名登記物返還請求權無償讓與黃馨儀，李榮昌為履行上開債務，先後將系爭房地如附表二編號1、2、5所示應有部分以贈與為原因移轉登記予黃馨儀，將系爭房地如附表二編號3所示應有部分先以贈與為原因移轉登記予楊翠珠，再由楊翠珠以贈與為原因移轉登記予黃馨儀(如附表二編號4)，伊為楊翠娟之債權人，得依民法第244條第1項規定請求撤銷楊翠娟與黃馨儀間贈與債權行為，該贈與債權行為經撤銷後，伊得代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定，請求黃馨儀將附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予李榮昌，再代位楊翠娟依民法第179條規定，請求李榮昌將上開應有部分移轉登記予楊翠娟。另代位楊翠娟行使其代位李榮昌代位楊翠珠依民法第179條規定請求黃馨儀將附表二編號4所示應有部分移轉登記予楊翠珠，再代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定，請求楊翠珠將附表二編號3所示應有部分移轉登記予李榮昌後，再代位楊翠娟依民法第179條、第541條第2項規定，請求李榮昌將附表二編號3所示應有部分移轉登記予楊翠娟，並聲明請求：㈠楊翠娟、黃馨儀間於102年12月16日就楊翠娟對李榮昌關於系爭房地終止借名登記契約後之返還請求權所為無償贈與債權行為，應予撤銷；㈡黃馨儀應將系爭房地如附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予李榮昌，李榮昌應再將附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予楊翠娟；㈢黃馨儀應將系爭房地如附表二編號4所示應有部分移轉登記予楊翠珠，楊翠珠應將附表二編號3所示應有部分移轉登記予李榮昌，李榮昌應再將附表二編號3所示應有部分移轉登記予楊翠娟(見本院卷第426-432頁、第528頁)。經核上開變更之訴與原訴均係主張楊翠娟與李榮昌間就系爭房地有系爭借名契約存在所由生之同一基礎事實，上訴人所為訴之變更，合於前開規定，應予准許。又訴之變更後，原訴視為撤回，本院僅就變更之訴裁判，合先敘明。至於上訴人主張上開所為僅屬更正事實上及法律上之陳述，非訴之變更云云，惟上訴人於本院係主張依民法244條第1項規定，撤銷楊翠娟與黃馨儀間就楊翠娟將其對李榮昌之借名登記物返還請無償贈與之債權行為，並代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定及代位楊翠珠依民法第179條、第541條第2項規定，請求黃馨儀移轉系爭房地應有部分予李榮昌、楊翠珠，上訴人於原審則係主張代位楊翠娟依民法第244條第1項規定，撤銷被上訴人間就系爭房地應有部分贈與之債權行為以及楊翠娟與黃馨儀間就系爭房地所有權全部之贈與債權行為，二者行使撤銷訴權之主體及標的顯然有別，訴訟標的原因事實亦不相同，自屬訴之變更，上訴人上開主張要無可採。
二、楊翠娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就楊翠娟部分，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：伊對楊翠娟有新臺幣(下同)1,529,940元本息暨違約金債權存在，為楊翠娟之債權人，楊翠娟與李榮昌於86年6月17日就系爭房地成立系爭借名契約，嗣楊翠娟於102年12月16日終止系爭借名契約，並將其對李榮昌之借名登記物返還請求權無償贈與黃馨儀，李榮昌乃分別於102年12月30日、103年4月17日、104年2月17日將系爭房地如附表編號1、2、5所示應有部分以贈與為原因移轉登記予黃馨儀，另於103年12月11日將系爭房地如附表二編號3所示應有部分以贈與為原因移轉登記予楊翠珠，楊翠珠再於103年12月27日以贈與為原因移轉登記予黃馨儀，惟楊翠娟已無其他財產足資清償，其所為贈與自有害於伊之債權。爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷楊翠娟、黃馨儀間於102年12月16日就楊翠娟對李榮昌關於系爭房地終止借名登記契約後之返還請求權所為無償贈與債權行為；依民法第242條規定代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定，請求黃馨儀應將系爭房地如附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予李榮昌，再代位楊翠娟依民法第179條規定，請求李榮昌應將附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予楊翠娟。另依民法第242條規定代位楊翠娟行使其代位李榮昌代位楊翠珠依民法第179條規定，請求黃馨儀應將系爭房地如附表二編號4所示應有部分移轉登記予楊翠珠，再代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定，請求楊翠珠應將附表二編號3所示應有部分移轉登記予李榮昌，再代位楊翠娟依民法第179條、第541條第2項規定，請求李榮昌將附表二編號3所示應有部分移轉登記予楊翠娟等語。並聲明：㈠楊翠娟、黃馨儀間於102年12月16日就楊翠娟對李榮昌關於系爭房地終止借名登記契約後之返還請求權所為無償贈與債權行為，應予撤銷；㈡黃馨儀應將系爭房地如附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予李榮昌，李榮昌應再將附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予楊翠娟；㈢黃馨儀應將系爭房地如附表二編號4所示應有部分移轉登記予楊翠珠，楊翠珠應將附表二編號3所示應有部分移轉登記予李榮昌，李榮昌應再將附表二編號3所示應有部分移轉登記予楊翠娟。
二、被上訴人之抗辯：㈠李榮昌、楊翠珠(下合稱李榮昌等2人)以：系爭房地係由伊等
於86年間共同出資並以李榮昌名義應買，伊等雖同意楊翠娟、黃馨儀一家住於系爭房地，然李榮昌於89年間曾以系爭房地向訴外人國泰人壽保險股份有限公司(下稱國泰人壽公司)抵押貸款，對系爭房地有管理、處分權利，其與楊翠娟間並無系爭借名契約存在。倘認楊翠娟與李榮昌就系爭房地有系爭借名契約存在，上訴人自承係於111年6月29日知悉楊翠娟將其對李榮昌之借名登記物返還請求權無償贈與黃馨儀，則上訴人於112年11月27日行使自己之撤銷訴權，已罹於1年除斥期間。再退步言之，因楊翠娟尚未清償李榮昌拍定系爭房地之價金280萬元本息，李榮昌得依民法第264條第1項規定為同時履行抗辯，拒絕將系爭房地應有部分移轉登記予楊翠娟等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。㈡黃馨儀則以：系爭房地係由李榮昌等2人共同出資以李榮昌名
義拍定，李榮昌並以系爭房地設定抵押權向銀行貸款，楊翠娟未曾清償過銀行貸款，李榮昌與楊翠娟間就系爭房地並無系爭借名契約存在。李榮昌等2人與楊翠娟係約定楊翠娟以280萬元本息買回，然因楊翠娟無力支付價金，伊遂於000年0月間與楊翠珠約定由伊買回系爭房地，李榮昌等2人同意將系爭房地分次以贈與方式移轉登記予伊，但若伊於10年內(即112年4月底前)不能支付價金，將撤銷贈與。嗣李榮昌等2人於111年12月28日寄發存證信函要求伊應支付價金或提供擔保，為此，伊以系爭房地於112年1月9日設定1,000萬元最高限額抵押權予楊翠珠，並於112年3月31日給付買回價金150萬元予楊翠珠，其餘買回價金則以上開抵押權作為擔保，系爭房地為伊所有，與楊翠娟無關。倘認楊翠娟與李榮昌就系爭房地有系爭借名契約存在，上訴人自承係於111年6月29日知悉楊翠娟將其對李榮昌之借名登記物返還請求權無償贈與伊，則上訴人於112年11月27日主張行使自己之撤銷訴權，已罹於1年除斥期間。再退步言之，倘上訴人得行使自己之撤銷訴權，於李榮昌等2人返還150萬元價金予伊，並塗銷上開抵押權登記前，伊得拒絕將系爭房地應有部分移轉登記予李榮昌等2人等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。㈢楊翠娟未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述。
三、上訴人主張：伊係楊翠娟之債權人，伊對楊翠娟尚有152萬9,940元本息暨違約金債權未獲清償，系爭房地原登記楊翠娟所有，嗣李榮昌於86年6月17日以拍賣為原因登記取得系爭房地所有權全部，復分別於102年12月30日、103年4月17日、104年2月17日將系爭房地如附表編號1、2、5所示應有部分以贈與為原因移轉登記予黃馨儀，另於103年12月11日將系爭房地如附表二編號3所示應有部分以贈與為原因移轉登記予楊翠珠，楊翠珠再於103年12月27日以贈與為原因移轉登記予黃馨儀等情，有原法院核發89年度民執天6924字第27239號債權憑證、異動索引、土地建物查詢資料等影本可憑(見原審卷一第33頁、第167-179頁、第185頁)，堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方(借名者)經他方(
出名者)同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務(最高法院98年度台上字第990號、104年度台上字第64號判決意旨參照)。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，是上訴人主張楊翠娟與李榮昌間就系爭房地存在系爭借名契約乙情，既為李榮昌等2人、黃馨儀所否認，自應由上訴人負舉證責任。
㈡上訴人主張：楊翠娟與李榮昌就系爭房地存在系爭借名契約
云云，固提出楊翠娟、楊翠珠於另案即臺灣雲林地方法院111年度訴字第228號確認抵押權擔保之債權不存在事件(下稱另案)之陳報狀為憑。惟查，審諸楊翠娟、楊翠珠於另案所提111年7月19日陳報狀稱：「...民國86年，他們夫婦倆(即李榮昌等2人，下同)不負楊翠娟所託，出資將她們(即楊翠娟)的房子(即系爭房地)向法院拍賣回來。到了民國88年，楊翠娟夫婿不幸往生後，楊翠娟就隱隱約約向他們夫婦倆表示，希望能按照當初雙方的約定，早日取得拍賣回來的房子之所有權，能夠住得比較安心，但他們夫婦倆當時並未直接答應，因為拍賣所花的錢280多萬，幾乎是他們夫婦倆的所有積蓄，而這筆債務也不知道何時才能得以清償?...直到民國96年，楊翠娟再次表示，仍然希望能取得拍賣回來的房子產權，並且堅持要照之前所提議的，將該系爭土地(即雲林縣○○鄉○○段00000○00000地號土地，下稱雲林土地)設定抵押100萬給楊翠珠，來確保日後楊翠珠能優先取得債權清償，並藉此表示還債的誠意，希望他們夫婦倆能好好考慮...」(見原審卷一第65-67頁)；111年5月20日答辯狀稱：「在民國00年0月間，應姐姐楊翠娟之請託，我們(即李榮昌等2人，下同)標回了她們(即楊翠娟)被法院拍賣的房子...我們總共花了大約280萬元左右，這筆錢當時經雙方約定，是姐姐向我們借貸的，而且當時雙方也同意以民國86年6月份中央銀行擔保放款融通利率5.375%計息，直到清償日為止。到民國96年，經過我們幾次催討後，姐姐才將父親遺留給他的該系爭土地(即雲林土地)先行設定抵押100萬給我(即楊翠珠)，並且承諾日後出售所得款項將悉數清償她積欠我們的所有債務...」(見原審卷二第115頁)，可明李榮昌等2人係受楊翠娟所託出面應買系爭房地，李榮昌等2人與楊翠娟約定應買之價金應由楊翠娟計息清償予李榮昌等2人，然在楊翠娟清償上開債務前，李榮昌等2人並不負將系爭房地移轉登記予楊翠娟之義務，楊翠娟尚未取得系爭房地所有權，其後，經多次協商，楊翠娟將雲林土地設定抵押權100萬元予楊翠珠，作為上開債務之擔保，李榮昌始同意將系爭房地移轉登記予黃馨儀。依楊翠娟、楊翠珠於另案之陳述，尚不足以證明楊翠娟對系爭房地有使用、收益及處分權，並借用李榮昌名義登記為所有人。
㈢上訴人復主張：楊翠娟居住於系爭房地，可證楊翠娟與李榮
昌間有系爭借名契約存在云云，並提出中華郵政掛號郵件收件回執影本為憑。惟查，審諸上訴人所提上開回執，可知上訴人寄送予楊翠娟之書狀分別係分別於112年9月12日、112年11月13日、113年1月2日送達臺北市○○區○○○路0段000巷00號3樓(即系爭房地之址)，業經楊翠娟本人簽收，楊翠娟另於112年9月12日代黃馨儀簽收上訴之書狀等情(見本院卷第377-383頁)，然依上訴人主張，系爭借名契約存續期間係自86年6月17日起至102年12月16日止(見本院卷第425頁)，楊翠娟收受上開文書之時間不在系爭借名契約之存續期間內，兩者並無關聯，參以黃馨儀稱：系爭房地之所有權全部於104年間移轉登記予伊所有，楊翠娟雖因躲避債主，經常在外居住，然楊翠娟之生活費不足，偶有返回系爭房地居住等語(見本院卷第389頁)，堪認楊翠娟係於系爭房地移轉登記為黃馨儀所有後，方與黃馨儀同居上址。是上訴人所提上開回執，至多僅足證明楊翠娟於112年9月至000年0月間居住於系爭房地，並不能證明楊翠娟與李榮昌間有系爭借名契約存在之事實。再者，李榮昌於89年7月21日將系爭房地設定抵押權登記予國泰人壽公司作為擔保，於89年7月28日向國泰人壽公司申請貸款220萬元，嗣於95年8月1日清償，有國泰人壽公司113年5月22日國壽字第1130052084號函及異動索引影本可憑(見原審卷二第18-19頁、本院卷第515頁)，益徵李榮昌對系爭房地確有管理、處分權利，並非僅係出名人。上訴人上開主張並無足採。㈣綜上，上訴人所為舉證均不足以證明李榮昌與楊翠娟就系爭
房地有系爭借名契約存在，楊翠娟要無將其對李榮昌之借名登記物返還請求權無償贈與黃馨儀之情可言，上訴人自無從撤銷楊翠娟與黃馨儀間之贈與債權行為。從而，上訴人變更之訴主張依民法第244條第1項規定，撤銷楊翠娟、黃馨儀間於102年12月16日就楊翠娟對李榮昌關於系爭房地終止借名登記契約後之返還請求權所為無償贈與債權行為，並依民法第242條規定代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定，請求黃馨儀應將系爭房地如附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予李榮昌，再代位楊翠娟依民法第179條規定，請求李榮昌應將附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予楊翠娟。另依民法第242條規定代位楊翠娟行使其代位李榮昌代位楊翠珠依民法第179條規定，請求黃馨儀應將系爭房地如附表二編號4所示應有部分移轉登記予楊翠珠，再代位楊翠娟行使其代位李榮昌依民法第179條規定，請求楊翠珠應將附表二編號3所示應有部分移轉登記予李榮昌，再代位楊翠娟依民法第179條、第541條第2項規定，請求李榮昌應將附表二編號3所示應有部分移轉登記予楊翠娟云云，均無理由。
五、綜上所述，上訴人變更之訴依民法第244條第1項規定，請求㈠楊翠娟、黃馨儀間於102年12月16日將楊翠娟對李榮昌關於系爭房地終止借名登記契約後返還請求權無償贈與之債權行為，應予撤銷；依民法第242條、第179條規定，請求㈡黃馨儀應將系爭房地如附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予李榮昌，李榮昌應再將附表二編號1、2、5所示應有部分移轉登記予楊翠娟；依民法第242條、第179條、第541條第2項規定，請求㈢黃馨儀應將系爭房地如附表二編號4所示應有部分移轉登記予楊翠珠，楊翠珠應將附表二編號3所示應有部分移轉登記予李榮昌，李榮昌應再將附表二編號3所示應有部分移轉登記予楊翠娟，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 郭俊德法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
書記官 陳惠娟附表一：
土地坐落：臺北市○○區○○段0○段000地號 面 積：80平方公尺 權利範圍：3分之1 建物門牌：臺北市○○區○○○路0段000巷00號3樓 建 號：○○區3小段661建號 總 面 積：70.19平方公尺 權利範圍：全部附表二：
編號 原因發生日期 登記日期 贈與人 受贈人 贈與附表一 土地(面積80平方公尺) 之應有部分 贈與附表一建物(面積70.19平方公尺)之應有部分 1 原因發生日期： 102年12月16日 李榮昌 黃馨儀 29/300 29/100 登記日期： 102年12月30日 2 原因發生日期： 103年4月8日 李榮昌 黃馨儀 105/1200 71/300 登記日期： 103年4月17日 3 原因發生日期： 103年11月27日 李榮昌 楊翠珠 105/1200 71/300 登記日期： 103年12月11日 4 原因發生日期： 103年12月16日 楊翠珠 黃馨儀 105/1200 71/300 登記日期： 103年12月27日 5 原因發生日期： 104年2月10日 李榮昌 黃馨儀 74/1200 71/300 登記日期： 104年2月17日